信息来源：上海市律师协会　 时间：2015-05-21　 作者：王小兵

2014年12月19日，广东加多宝饮料食品有限公司（以下简称加多宝公司）与广州王老吉大健康产业有限公司（以下简称大健康公司）、广州医药集团有限公司（以下简称广药集团）擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷案【案号：（2013）粤高法民三初字第1号、（2013）粤高法民三初字第2号】一审已见分晓。广东省高级人民法院一审判决加多宝公司构成侵权，并赔偿广药集团经济损失人民币1.5亿元，以及合理维权费用26万余元。该案因涉及两家知名企业和消费者耳熟能详的凉茶产品且涉案金额较高，被称为“中国包装装潢第一案”。

案件一经判决便引来媒体和业界的广泛争议，有支持判决结果的，也有对判决表示异议的。笔者仔细研读广东省高级人民法院的判决书后，认为法院的观点的确有不妥之处，现根据媒体公开的案件材料，结合我国现行法律、法规、司法解释，对本案作简要的法律评析，供各方参考。

 

一、一审法院法律适用错误之处

（一）一审法院错误地认定涉案知名商品所指向的对象

本案的争议焦点之一是确定涉案知名商品到底是什么，一审法院在判决书中对此争议焦点的推理论述存在以下错误：

1、一审法院将“知名商品”与“知名商品特有名称”混淆

一审法院虽在判决书中引用了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中对“知名商品”的概念，但其对“知名商品”的理解显然与该司法解释相左。一审法院认为：“知名商品是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。”

可见，一审法院的逻辑是“知名商品是商品名称”，这显然是将“知名商品”与“知名商品特有名称”相混淆。“知名商品”是一种产品或者服务，而“知名商品特有名称”是这种产品或服务的名字（标识），它是商品的代号，不是商品本身。两者的区别在于，知名商品的特有名称可以变更，但商品本身的性质不能改变，如商品本身的性质已经改变，则原有的名称应当随之变更，否则就会造成相关公众混淆或误认，损害消费者的合法权益。按照一审法院的观点，“知名商品”与“知名商品的特有名称”是同一概念，实际上是利用“特有名称”来替代“知名商品”，这显然是错误的。

2、一审法院将相关公众已区分开的“红罐”王老吉凉茶与“绿盒”王老吉凉茶混同

广药集团与鸿道集团就“王老吉”商标许可使用达成的协议中，已经明确了双方各自经营的凉茶应当有所区分，即包装有“红罐”和“绿盒”之分，且双方各自独立经营、推广。经过十余年的宣传推广，相关公众已经能够区分“红罐”王老吉凉茶与“绿盒”王老吉凉茶这两种商品。无论从配方、口味，还是生产商、包装、装潢等均不同，消费者已经将这两种商品区分开来，也能够清楚地认识到这两款产品虽然都叫“王老吉”，但本质上是不同生产者出品的两种不同商品。

可是，一审法院无视这种既存的市场现象，十分主观地认为消费者无法区分两家企业凉茶的“红罐”与“绿盒”包装、装潢，将这两种不同配方、口味的凉茶认为是一种商品，将法院的意志凌驾于市场和消费者意志之上。将市场已经明确区分的两种商品通过本判决又混淆在一起，误导公众认为两种包装的凉茶是同一种凉茶。

综上，一审法院错误地认定本案知名商品所指向的对象，混淆了加多宝公司生产的，使用王泽邦后人的正宗配方的“红罐”凉茶与大健康公司生产的“绿盒”凉茶之间的区别，将本案知名商品简单、机械地确定为“王老吉凉茶”显属错误。

（二）一审法院错误地认定涉案包装装潢所指向的对象

对涉案知名商品特有包装装潢的界定是本案的另一争议焦点，笔者认为，一审法院在此问题的认定上存在以下错误：

1、一审法院抛开原告主张的权利范围，擅自界定装潢的指向对象

在（2013）粤高法民三初字第1号案中，加多宝公司作为案件原告，有权利要求法院保护其主张的特有包装装潢的权利范围，即法院作为居中裁判者应秉持公平、公正和不告不理的态度，按照原告主张的权利范围来审查其是否构成知名商品特有包装装潢以及被告是否存在擅自使用的不正当竞争行为。

在本案中，加多宝公司主张的特有包装装潢系加多宝公司设计并使用多年的“红罐”凉茶包装装潢，具体包括该装潢的图案、颜色、文字排列等元素构成的整体外观，而并不包括“王老吉”三个大字及“王老吉”商标图案。换句话说，原告在本案中主张的特有装潢是一种外观设计形式，即包装装潢采用何种色彩、何种字体、何种组合方式来呈现给消费者，至于字体本身的内容是“王老吉”还是“加多宝”或是其他名称，这并非原告所主张的特有装潢的内容。一审法院不顾原告主张的权利范围，擅自增加原告特有装潢的构成要素，导致原告权利范围变窄，损害了原告的合法权益。

2、涉案包装装潢的指向对象不应包含具体的文字信息

作为商品的包装装潢，相关公众所注意的是该装潢本身的色彩、文字排列、图案等因素构成的整体，至于具体文字内容本身，并非一定是装潢权利的范畴，即装潢上的厂名、联系方式、配料、使用方法、保质期、文字商标等信息内容并不在装潢的保护范围内。如果这些具体文字信息都属于装潢范畴，那么被控侵权方采用不同的文字内容，但文字的排列、组合、位置均相同，是不是就不构成侵权？答案显然是否定的。

所以，涉案包装装潢的指向对象，不应涵盖具体的文字信息，而应当是这些文字的字体、放置位置、排列方式等体现外观设计要素的形式内容。一审法院将涉案包装装潢指向对象认定为“包括黄色字体‘王老吉’等文字……组成部分在内的整体内容”，显然是错误。

（三）一审法院错误地认定涉案包装装潢的权利归属

一审法院在对上述“知名商品”、“特有装潢”认定存在失误的基础上，进一步适用法律错误，将涉案包装装潢的权利划归广药集团所有。从法院判决书来看，一审法院存在以下不当之处：

1、一审法院错误地认为商标与涉案装潢已融为一体

首先，如前所述，“王老吉”商标文字信息本身并非加多宝公司在特有装潢中所主张的权利内容，一审法院超越权限，擅自代替原告界定主张的特有装潢内容，确有不当。

其次，商标与特有装潢是两种完全不同的知识产权，其本身是相互独立，互不附属。两者完全可以由不同主体持有，各自作为商业标识，发挥区分商品来源的作用。一审法院将“王老吉”商标作为涉案装潢的一部分，认为不可分割，已经融为一体，没有事实和法律依据，是非常主观的臆断。

第三，一审法院的这种观点，实际上已经动摇了现行的知识产权许可制度。在本案中，法院也承认广药集团与加多宝公司仅仅存在商标许可协议，对涉案装潢的归属和许可使用并无明确约定。那么，当商标许可合同到期后，广药集团收回的也仅仅是“王老吉”商标本身，其将涉案装潢也一同收回缺乏合同约定和法律规定，也与一审法院自己认定的事实相矛盾。如按照一审法院的观点，广大商标被许可人将面临同样的风险，即商标许可合同到期后，不论被许可方使用的商品包装装潢归属于谁，基于商标与装潢“已融为一体”，则许可人可以完全收回，而无需支付任何对价。这种司法判决的随意性已严重动摇了知识产权许可制度的基础，会对知识产权管理和运营产生极其不良的示范效应。

2、认定装潢的权利归属应当重点考虑装潢的设计来源及实际使用者这两个因素

认定装潢权利归属应着重考察两个因素，即装潢的设计来源及实际使用情况。一审法院已经认定涉案红罐装潢的设计人系陈鸿道先生，并且早在设计完成之初就已经申请了外观设计专利。因此，红罐包装装潢的设计来源与被告没有任何关系，被告也未对此包装装潢的设计付出过任何创造性的劳动。

另外，知名商品的特有装潢权利，系装潢的实际使用人在日常经营、推广商品过程中逐渐产生的一种权利，该权利与实际使用者紧密相连，脱离实际使用者谈论特有装潢权利是没有意义的。本案中，加多宝公司是红罐包装装潢的最初使用者，也是加多宝公司将该包装装潢推广到家喻户晓，所以涉案包装装潢与加多宝公司紧密相连，不可分割。

从上述两点来看，涉案包装装潢权利应当属于加多宝公司而非广药集团。一审法院无视上述两点重要因素，执意认定广药集团系涉案装潢的所有人没有任何事实与法律依据，也无法向公众解释：一个对某项知识产权的产生没有任何付出的企业，如何最终成为该项知识产权的所有人？

3、一审法院错误地解读了在先判决认定的主要事实

在本案中，一审法院引用了佛山市中级人民法院（2003）佛中法民三初字第19号民事判决书（以下称佛山中院第19号判决）及广东省高级人民法院（2003）粤高法民终字第212号民事判决书（以下称广东高院第212号判决），并认为：两级法院之所以认定加多宝公司是涉案知名商品特有包装装潢的权益主体，主要是基于广药集团与鸿道集团签订的商标许可协议，以及当时广药集团与加多宝公司之间相对于三水华力饮料食品有限公司而言属于内部关系，上述案件中无需对涉案知名商品特有包装装潢权属予以明确界定。

笔者并不赞同一审法院的这种解读———

首先，商标许可协议所规范的仅仅是“王老吉”商标的使用许可事宜，与知名商品特有包装装潢权利无关，两者没有必然关联。佛山中院第19号判决及广东高院第212号判决，完全是基于知名商品特有包装装潢这一权利基础进行的案件审查与判决。

其次，佛山市中级人民法院及广东省高级人民法院在相应判决中已经认定加多宝公司是涉案包装装潢的唯一权利人，该判决已经生效，一审法院不能随意推翻自己此前认定的基本事实。

第三，如一审法院所述，无需界定知名商品特有包装装潢的权利人，这是极不负责任的，法院在审理擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案件中，首先应当就原告是否是涉案知名商品特有名称、包装、装潢的权利人进行审查，如果法院连这一基本事实都不予界定，那么如何作出后续侵权与否的判决？

4、最高人民法院的相关判例也说明商标与特有装潢之间没有必然关联

在笔者代理的再审申请人上海艺想文化用品有限公司与被申请人上海帕弗洛文化用品有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案中，被申请人上海帕弗洛文化用品有限公司在2003年获得案外人商标授权，自行设计了商品的包装装潢（并将被授权商标用在包装装潢上），再审申请人曾以被申请人涉嫌商标侵权为由，认为不应保护被申请人的特有包装装潢。但最高人民法院在该案民事裁定书中认为：本案的诉讼争点在于帕弗洛公司在书写工具上使用的商品名称、包装、装潢是否构成知名商品特有名称、包装、装潢，至于该商品上使用的商标是否侵犯了他人的注册商标专用权，不属于本案审理范围。遂未采纳再审申请人的再审理由。

这充分说明，最高人民法院在相关判例中也认为知名商品的包装装潢权利与附着在包装装潢上的商标图案本身是两个独立的知识产权，两者是可以分割的，不能在一个案件中将两者混为一谈，混淆案件的争议焦点。

 

二、关于加多宝公司下一步的诉讼策略

基于上述对一审判决的分析意见，笔者认为加多宝公司下一步的诉讼策略应当围绕以下几个方面展开：

（一）通过各种方式，影响二审法院对涉案商品的区分

在本案中，一审法院从一开始就对“商品”和“商品名称”产生混淆，将两者等同，这极易造成法院将“知名商品”指向“王老吉凉茶”，而非加多宝公司主张的“加多宝公司生产的，使用王泽邦后人的正宗配方的‘红罐’凉茶”。事实上，加多宝公司此前虽然生产“王老吉凉茶”，但此“王老吉凉茶”并非广药集团一直生产的“绿盒王老吉凉茶”，两者存在本质区别，仅配方这一点就不一样。所以，二审阶段，需要通过提交新证据、技术鉴定、王老吉凉茶配方所有人出庭作证等方式让二审法院加深原、被告产品为不同商品的印象，从而引导二审法院将涉案知名商品指向加多宝长久以来生产的正宗配方“红罐”凉茶，而不是笼统地指向“王老吉凉茶”。

（二）二审阶段，必须明确加多宝公司在本案中主张的特有装潢权利范围

基于一审法院擅自将加多宝公司主张的特有包装装潢的权利范围缩小（即包含“王老吉”文字），造成法院认定“王老吉”商标与涉案包装装潢已融为一体，无法分割的错误结论。二审中，加多宝公司必须向法院明确其主张的特有装潢权利边界，以及特有装潢的具体内容是什么。再简单地说，就是涉案装潢包括什么，不包括什么。这样可以让二审法院更清晰地认识到加多宝公司主张的权利范围，避免法院进行主观随意取舍。

（三）从市场和消费者角度，加强商标与涉案特有包装装潢可以分离的论述

一审法院认为“王老吉”商标（同时也是知名商品的特有名称）与“红罐”包装已融为一体，从市场和消费者认知的角度出发，两者不能分离，都属于广药集团的知识产权。二审中，需要针对一审法院的这一观点，通过市场调查数据和国内外司法判例，来论述“王老吉”商标与涉案包装装潢完全可以分离，不会造成消费者的任何混淆，且消费者也明确知道“红罐”包装装潢是加多宝公司的商品特有包装装潢，与广药集团没有任何关联。加多宝公司通过后续的宣传推广，也能确保两者分离不会对市场和消费者造成任何不利影响。相反，如果按照一审法院的观点，消费者今后所购买的广药集团“王老吉凉茶”与此前加多宝公司生产的正宗配方“王老吉凉茶”完全不同，却采用着同样的包装装潢，这显然会造成市场混乱，损害消费者的合法权益。

（四）可以考虑开辟第二诉讼战场

鉴于案件双方，包括一审法院对涉案包装装潢的设计人系陈鸿道先生并无异议，那么陈鸿道先生作为涉案包装装潢的著作权人也应当是没有异议的，加多宝公司或陈鸿道先生完全可以利用这一点以广药集团、大健康公司等侵犯其著作权为由提起诉讼。因为著作权相对于本案的知名商品特有包装装潢权属于在先权利，未经在先权利人的许可，任何侵犯在先权利的行为均应被判决停止。该诉讼一旦成功，则可以有力回击一审法院的判决及制止广药集团继续使用涉案包装装潢，同时也会影响到二审法院对本案的态度。

以上是笔者基于媒体公开资料对本案一审判决及二审诉讼策略的分析意见。据悉，加多宝公司在收到一审判决书后向媒体表示会坚决上诉，我们期待最高人民法院对本案相关法律问题作出公正的回应。●