信息来源：上海市律师协会　 时间：2015-05-21　 作者：傅 钢

二十一世纪以来，网络技术的飞速发展，带来了网络经济的勃发，造就了巨大的网络相关市场，但随之而来的是大量网络相关的不正当竞争行为，严重扰乱了市场秩序。而我国现行法律法规对网络不正当竞争的规范少之又少，导致互联网界的不正当竞争行为有愈演愈烈之势。最近一段时间，在业内引发巨大影响的3Q大战、百度诉360插标案、优酷诉金山猎豹浏览器不正当竞争案等一系列互联网不正当竞争案先后判决。这些判决水平颇高，对于规范互联网行业的行为准则起到了积极且重要的司法指导作用。本文拟对网络不正当竞争案件中涉及到的几个重要问题予以梳理、分析，以求发掘共性，尝试探索网络技术创新、自由竞争和不正当竞争的合理界限。

一、基于竞争利益的竞争关系认定

原被告之间存在竞争关系是认定不正当竞争成立的前提，然而在上述几个有影响力的案件当中，竞争主体的“跨界”成为主题词。比如百度诉360插标案中百度是搜索引擎服务提供商，360是网络安全服务提供商；优酷诉金山猎豹浏览器不正当竞争案中，优酷是网络视频服务提供商，金山猎豹是浏览器服务提供商。上述两案的被告都无一例外地提出了双方不存在竞争关系来作为抗辩的理由，但在这些案件中，法院都认定了彼此竞争关系的存在，并通过系列案例发展了对竞争关系的认定标准，值得未来的案件借鉴。

在2005年“湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权不正当竞争纠纷案”中，法院对经营者和竞争关系做了精辟的阐述。该案判决书中认为：《反不正当竞争法》的立法目的，在于维护公平的市场竞争秩序，因此凡存在竞争的商业化市场，都应该属于其调整范围。要确认双方的竞争关系，首先需要确认双方出于同一市场当中，其次需要确认双方基于该市场的经营行为对彼此的经济收益有影响。

优酷诉金山猎豹浏览器不正当竞争案判决书又对上述观点结合互联网的特点进行了更加明确的阐述，其认为：“传统行业对竞争关系的理解一般限于同业间的直接竞争关系，但是当前互联网经济由于行业分工细化，业务交叉重合的情况日益普遍，对竞争关系的了解则不应限定为某特定细分领域内的同业竞争关系，而应着重从是否存在竞争利益的角度出发进行考察。竞争利益主要体现为对客户群体、交易机会等市场资源的争夺中所存在的利益。……本案中，二被告提供过滤优酷网视频广告的猎豹浏览器，影响合一公司的交易机会和广告收益，使两个原本可以在各自领域并行不悖发展的企业存在现实的竞争利益。”该判决抛弃了狭义的市场分野，从存在竞争利益的角度去界定竞争关系，确定了法院对互联网不正当竞争的“长臂管辖”，更接近网络市场竞争的本质，也有利于解决当下网络市场竞争的乱象，对此类案件具有重要的借鉴意义。

二、网络产业自由竞争与不正当竞争的合理界限

我国的《反不正当竞争法》虽然列举了若干条不正当竞争行为，但都是主要针对现实社会而言，对于网络上的不正当竞争行为尚未有具体规定。结合互联网环境的特点解读及适用《反不正当竞争法》第二条的原则规定就是对互联网环境下自由竞争与不正当竞争的合理划界，是事关我国互联网产业走向的大事。

最高人民法院在“海带配额”不正当竞争案中为该原则性规定的适用提出了较有操作性的指导原则和条件。最高院认为，适用《反不正当竞争法》第二条的原则规定认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：

1、“法律对该种竞争行为未作出特别规定”

这一标准实际上是强调，《反不正当竞争法》第二条一般条款在规范性质上属于法律原则。法律原则的适用在顺序上具有劣后的特点，只有“穷尽规则，方能适用法律原则”。

2、“其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害”

《反不正当竞争法》调整的不正当竞争行为当然要求会给竞争对手、消费者或者社会公共利益带来某种危害或者危害的可能，但是这种危害的损害后果究竟如何判断？

笔者认为，在大多数情况下，当损害并没有实际发生只是有发生的可能时，便足以判定对方的行为是否构成不正当竞争。必须明确的是，《反不正当竞争法》虽然致力于建立和维护一种基本的商业道德，禁止以违背商业道德的不正当方式和手段进行竞争活动，但它本身不能也无法消除竞争给竞争者所带来的某些损害，它只是强调竞争必须满足正当性要求。这种正当性所关注的是竞争方式和竞争手段，而不是竞争行为是否产生了损害的后果。所以，在不正当竞争纠纷案件的审判中应特别明确：损害以及损害的程度不能作为考察行为合法的标准，竞争方式和手段的合法与否，才是考察一种行为是否构成不正当竞争行为的核心与关键。

因此，在不正当竞争行为的构成要件中，“损害了其他经营者的合法权益”，包括潜在利益和直接利益，只要证明了竞争方式和竞争手段的不正当性，对损害后果即可以采取推定的方式认定，不以举证实质损害为要件。

3、该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性

最高院在此有一个逐步阐明概念的过程：“对于竞争行为尤其是不属于《反不正当竞争法》第二章列举规定的行为的正当性，应当以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准；在《反不正当竞争法》中，诚实信用原则主要体现为公认的商业道德；商业道德所体现的是一种商业伦理，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判”。该判断标准的要件为：

首先，划定“特定商业领域”的范围。判断正当与否的伦理标准并非是整齐划一的，而是必须纳入特定的商业领域，针对特定的主体、时间、空间维度进行衡量。具体到互联网在这一特定商业领域中，其行业标准、行业道德究竟是什么，原告应该进行充分的举证和说明，法院也有义务进行查明，并在判决书中予以明确。在3Q大战中，原告以工信部发布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》（以下简称《若干规定》）和互联网协会发布的《互联网终端软件服务行业自律公约》（以下简称《自律公约》）作为公认的商业道德进行了充分的阐述和举证，一审法院依此作出了判决。对于奇虎质疑一审法院适用《若干规定》和《自律公约》的问题，最高院肯定了此案中行业的《自律公约》可构成《反不正当竞争法》第二条规定的商业道德，并将法院认可的自律公约限定在“不能违反法律原则和规则”的范围之内。最高院特别指出：“一审法院在裁判本案时援引的是《民法通则》、《反不正当竞争法》及本院相关的司法解释，对于《自律公约》的援用并不是将其作为法律规范性文件意义上的依据，实质上只是作为认定行业惯常行为标准和公认商业道德的事实依据。对于《若干规定》的援用，也仅是用于证明互联网经营行为标准和公认的商业道德。笔者认为，一二审中原告的举证和说明及法院的查明和阐释都是非常精当的，堪为此类案件的标杆。

其次，强调“经济人”的标准。在法治社会的市场条件下，各交易主体应是有限理性、追求利益最大化的个体。尤其是在《反不正当竞争法》提倡自由、竞争的理念下，更应鼓励市场主体在遵循公认商业伦理的同时，积极追求利润，创造个人财富。那种牺牲自我利益成就他人的高道德标准并不是法律的准绳。

最后，引入“伦理”的概念。“伦理”在此更多是意味着一种好的习俗、好的交易习惯，其是市场交易中公认为最低限度的诚实与信用标准。

在上述的基础上，结合互联网产业的特点，北京高院在百度诉360插标案的判决中进一步对互联网产业的行业惯常行为标准和公认商业道德进行了深入的分析与阐述，根据《反不正当竞争法》第二条的规定，网络服务提供者在经营互联网产品或服务的过程中，应当遵守以下五项基本原则：

第一，公平竞争原则。为了维护互联网公平竞争秩序，确保互联网产品或服务的自由竞争，原则上，所有互联网产品和服务的地位应当是平等的，任何互联网产品或服务都不能通过获取不正当竞争优势来改变公平竞争的地位。

第二，和平共处原则。网络服务提供者未经其他互联网产品或服务提供者的许可，不得擅自干扰其他互联网产品或服务的正常运行，不得干扰互联网产品或服务在网络用户终端的共存。

第三，自愿选择原则。其一，网络用户有自愿选择是否使用互联网产品或服务的自由，有自愿选择使用哪一种互联网产品或服务的自由。网络服务提供者不得强制网络用户使用其提供的或放弃使用其他网络服务提供者提供的互联网产品或服务；其二，在不损害他人合法权益前提下，在网络用户自由选择的情况下，互联网产品或服务可以成为非实质性侵权用途的工具用以修改他人互联网产品或服务。即使网络用户对干扰手段知情并主动选择，干扰他人互联网产品或服务的影响结果，也只能局限于该知情并主动选择的网络用户。否则，擅自干扰他人互联网产品或服务正常运行可能会侵犯该互联网产品或服务提供者的合法权益，扰乱互联网的经营秩序。

第四，公益优先原则。互联网产品或服务的经营不能损害网络公众等社会公众的合法权益。确实处于保护网络用户等社会公众的合法权益，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户选择和其他互联网产品或服务提供者同意也可干扰他人互联网产品或服务的运行。例如，为了保护网络安全，网络安全软件可以主动采取删除、组织等手段干扰网络病毒的正常运行。

第五，诚实信用原则。即使为了保护公共利益而采取干扰手段，也要确保干扰手段的必要性和合理性。如果能够采取不干扰他人互联网产品或服务正常运行的其他手段达到保护公共利益的目的，则不应当采取干扰他人互联网产品正常运行的手段。而且为了保护公共利益而采取干扰他人互联网产品正常运营的手段也应当以保护公共利益为限度，不可随时滥用和扩大，否则干扰措施的行为人违反了诚实信用原则，应当依法承担法律责任。

在互联网产品或服务竞争中应当遵守的上述五项基本原则基础上，应当认为：虽确实处于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择和其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是应当确保干扰手段的必要性和合理性，否则应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，由此损害其他经营者合法权益扰乱社会经济秩序，应当承担相应的法律责任，前规则可以简称为非公益必要不干扰原则。

该五项基本原则所划定的界限堪称互联网产业自由竞争和不正当竞争的合理界限。以该五项基本原则去审视，当下互联网产业的竞争行为是否正当就可以比较清晰的做判断。比如，百度诉360插标案中，奇虎公司在百度搜索结果网页中进行插标，是修改其网页的行为，干扰了百度搜索这一互联网服务的正常运行，除非奇虎公司能证明该行为系保护公共利益之必要行为，否则应当经过百度的同意。而如果奇虎公司仅仅在其提供的360搜索的搜索结果中进行插标警示，借以增强其搜索服务的安全性和用户体验，并进而争夺百度的搜索市场，这样的竞争无疑是健康而有意义的。在优酷诉金山猎豹浏览器案中，浏览器作为用户登录网站、浏览网页的工具软件，其基本功能系真实全面地将相关网站内容展现给用户，除非有特殊的合法理由，不应增加、删减或改变被访问网站向用户提供的服务内容。在用户通过猎豹浏览器访问优酷的网站时，优酷网址下的所有内容及模式都是由优酷支配的，金山猎豹的行为超越了自己的本分，刻意阻截了优酷的视频广告，破坏了优酷网完整的视频服务，截留了优酷的盈利点，进而挑战了原告的基础商业模式，其行为的不正当性是显而易见的。如果其行为不被叫停，几乎所有的浏览器软件提供商都会采取屏蔽视频网站广告的功能，这使得优酷等视频网站赖以生存的商业模式将遭到破坏，进而使得视频网站要么转向全面收费，要么死掉，最终损害的还是大众获取信息的机会。如果金山猎豹是基于现有视频广告过多过长的情况，由自己提供广告较短的视频服务，或者通过跟视频网站达成协议以向视频网站付费或资源置换的方式换取用户可在其浏览器中收看不播广告的视频，以增加猎豹浏览器的市场占有率，这样的竞争行为就是正当的。再比如在3Q大战中，腾讯的QQ本是一个正常运行的独立软件，奇虎公司以保护用户利益为名，推出扣扣保镖软件，诋毁原告QQ 软件的性能，鼓励和诱导用户删除QQ 软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告，其主要目的是将自己的产品和服务嵌入原告的QQ 软件界面，依附QQ 庞大的用户资源推销自己的产品，拓展360 软件及服务的用户。被告在给原告造成了严重经济损失的同时推销自己的产品，增加自己的交易机会，当然构成了不正当竞争。

三、技术创新与不正当竞争

在一系列网络不正当竞争案件中，被告几乎都以技术创新为其行为做抗辩，并呼吁司法机构对其创新行为给予充分的宽容和发展空间。笔者认为：对创新行为给予充分的宽容和发展空间是必要的，事实上我国的执法与司法机关对互联网产业的创新已经采取了较为宽容的态度，但是这种宽容也是有边界的，值得保护的技术创新必须是从社会整体来看具有先进性、实用性和新颖性，能获得一定有益效果的积极行为，且技术创新应以不侵害其他经营者的正常合法经营为底线。从这个角度看，在上述案例当中，无论是插标技术还是广告屏蔽技术，被告所使用的技术其实都是普通的现有技术。从宏观来看，并未带来行业整体效率和体验的提升，并没有通过该技术把行业的“蛋糕”做得更大更有营养，其所作所为无非是不恰当的用切分竞争者的蛋糕的方式来讨好消费者，最终还是一个“食人自肥”的零和行为。

四、商业模式与不正当竞争

在上述网络不正当竞争案件中，被告都提出商业模式并非是受法律保护的一项权利，从而对法院裁判的基础予以质疑。笔者认为被告是在偷换概念，实际上司法机关在这里保护的不是商业模式本身，而是公平合理的商业秩序。在市场经济条件下，商业模式只要不违法，不侵害公共利益，其他竞争者就无权干扰。正因如此，在QQ 的商业模式是否受保护的问题上，最高院明确地指出：“这种免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是本案争议发生时，互联网行业惯常的经营方式，也符合我国互联网市场发展的阶段性特征。事实上，本案上诉人也是采用了这种商业模式。这种商业模式并不违反《反不正当竞争法》的原则精神和禁止性规定，被上诉人以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。”在优酷诉金山猎豹浏览器不正当竞争案的判决书中，北京海淀法院也认为商业模式的优劣应该由市场选择决定，而非由其他经营者以破坏性手段，采取“丛林法则”的竞争方式进行评判。

结    语

网络环境下的不正当竞争行为，严重制约和危害了网络经济的健康发展，加之其具有不同于传统不正当竞争行为的特点，这给监管和规范工作提出了相当大的挑战。最近的一系列司法判决基于多年的理论研究和司法实践，创造性地提出了互联网自由竞争和不正当竞争的合理界限，值得互联网业内人士深入领会并遵守。这种通过个案创设的游戏规则，的确对产业发展有着非常积极的影响。但是要较为彻底的解决层出不穷的不正当竞争行为所带来的法律适用困境，还需对《反不正当竞争法》进行较为彻底的修改，尤其是通过立法对不正当竞争行为通过下定义的方式进行确定，并明确其认定条件。笔者也借此呼吁有关各方重视《反不正当竞争法》修法的迫切性和现实性，尽快完成修法。●