公司违法解除劳动合同----外籍员工的维权

根据《外国人在中国就业管理规定(1996年公布，2010年第一次修正，2017年第二次修正》第22条：“在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。

根据上海市劳动局关于印发《关于贯彻＜外国人在中国就业管理规定＞的若干意见》的通知（沪劳外发[1998]25号）第16条：“用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。”

其中，“解除聘雇关系条件”与“违约责任”因涉及劳动关系的解除，在实践中引发了不少争议。

一种观点认为，除了“工作时间、休息、休假、劳动安全卫生以及社会保险”按照中国劳动相关法律执行以外，其他方面如解除劳动合同、违约责任等无须遵守中国劳动相关法律。法定没有保障的话就要看是否有约定，有约定从约定，没有约定就无须赔偿。有没有约定一般主要看劳动合同。根据2013年4月27日上海高院民一庭组织的研讨会，《上海高院民一庭调研与参考》〔2014〕15号给出了倾向性意见如下：

“关于外国人与用人单位在劳动合同中未就违约解除劳动合同的法律责任进行约定，法院如何处理违约解除的问题 对于外国人与用人单位在劳动合同中明确约定用人单位可根据《劳动合同法》规定的解除条件解除劳动合同，但未对用人单位违约解除应承担的责任做出约定，如外国劳动者要求恢复劳动关系，该诉请是否支持的问题，倾向认为，审理中应审查双方劳动关系是否有恢复的可能。如用人单位同意恢复的，则可判决恢复劳动关系；如用人单位不同意恢复的，考虑到如判决恢复劳动关系可能面临二审或执行期间用人单位擅自注销就业许可证，导致外国劳动者无法合法就业的后果，故如用人单位违约解除劳动合同，外国人要求恢复劳动关系的，在向外国劳动者做好相关释明工作后，可判决不予支持。

对于劳动合同约定用人单位违约解除需承担法律责任，但未约定具体赔偿方法的（即未约定损失的计算方式或具体数额），外国劳动者以用人单位违约解除劳动合同为由要求赔偿损失，该诉请是否支持的问题。倾向认为，参照《合同法》关于一方严重违约导致解除合同，应当赔偿另一方因此造成的实际损失的相关规定，如用人单位违约解除劳动合同，但劳动合同未约定违约解除的法律后果，外国劳动者要求赔偿实际损失的，可予支持。”但事实上外国劳动者的实际损失很难证明，无法证明就无法要求赔偿。

另外一种观点认为，现行的经修正的《劳动合同法》的施行时间是2008年1月1日，但现行的经修正的《外国人在中国就业管理规定》的施行时间是1996年5月1日，法律上有个原则是新法优于旧法；另外，《劳动合同法》属于法律，《外国人在中国就业管理规定》属于部门规章，在法律地位上法律优于部门规章，另外，法院判决中，法律法规是依据，部门规章是参考。“依据”的意思是，法院判决必须以法律法规为准，不能有偏差，“参考”的意思是，根据具体情形选择性适用。

上海市二中院在《2010年度劳动争议审判白皮书》中曾明确指出：“根据上位法优于下位法，新法优于旧法的法律适用原则，用人单位与外籍劳动者自行约定的劳动标准条款如果有违反法律强制性规定的情形，则会被认定为无效。”也就是说，上海市二中院倾向于判定即使劳动合同中没有约定，也应该按照《劳动合同法》中对于违约的规定追究违约责任等，也就是中国籍员工和外国籍员工在违法解除维权方面没有区别。

上述两种观点都是倾向性意见，仅能作为法官判决的参考，而不能作为依据。传说中上海一中院更加倾向于第一种对员工不利的观点，但根据对一中院的实际发生的部分案例调研，一中院管辖范围内的判决仍然是上述两种情形都有。