根据2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过、2019年11月14日正式发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》：

认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

以下是最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》对该事项的具体讨论与分析：

【条文主旨】

本条是关于违约金过高杬准及举证责任的规定。

【争议观点】

实务中，针对借款合同以外的双务合同案件，有的法院简单以民间借贷利率作为确定违约金是否过高的依据，加大了违约方的违约责任，需要引起注意。对于违约金是否过高，要根据法律、司法解释的规定在个案中具体确定。

【理解与适用】

《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”该条明确了约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。合同法司法解释（二）第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般 可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”

根据合同法和合同法司法解释（二）及其他有关规定，在认定违约金是否过高的标准时，要把握以下几个规则：

一、违约金是否过高的考量基础是违约造成的损失

根据《合同法》第114条的规定，违约金的性质是“以补偿为主、以惩罚为辅”。当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金体现赔偿性; 当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等部分，违约金体现为赔偿性，超过损失的部分，违约金体现为惩罚性。违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉 罚违约方。合同自由并非绝对，需以合同正义予以规制，以防止违约金条款成为一方压榨另一方和获取暴利的工具。尽管合同法并不要求违约金数额与违约损失额完全一致，但也并非意在使两者差异悬殊而导致两者成为相互 迥异的两个事物。违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，是商品交 换等价原则的要求在法律上的反映，是合同正义的重要内容和合同法追求的理想之一。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持, 在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来，防止赌博性约定隐藏的道德风险，避免出现对一方利益过度保护而对另一方惩罚过于严厉的裁判结果。因此，衡量违约金是否过高的最重要最根本的标准是违约造成的损失。

二、认定违约金是否过高还应当结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量

首先，应查明实际损失，确定基本标准。合同法司法解释（二）第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定, 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失 30%为标准适当减少。根据司法解释的规定，超过实际损失的30%是认定违约金过高的基本标准。

其次，应考虑合同的履行情况。毋庸置疑，几近履行完毕的合同和尚未履行的合同，违约所造成的结果存在较大区别。例如，标的额为1亿元的合同，约定的违约金是5000万元，如果违约方在履行完合同的95%之后出现违约，比如拖延履饤剩余的5%的行为，结果并未造成对方的损失或者损失非常轻微，如果违约方仍然要支付5000万元的违约金，这明显不公平。

再次，应考虑当事人的过错程度。违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的此消彼长。在违约金过高之情形，由于惩罚性违约金的目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债 务；在债务不履行之场合，表现为对过错的惩罚，因此债务人的过错自应成为惩罚性违约金的要件。

最后，应考虑当事人缔约时对可得利益损失的预见、当事人之间的交涉能力是否平等、是否适用格式合同条款、是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵规则等因素，根据诚实信用原则和公平原则，结合案件的实际情况，综合衡量。

三、借款合同以外的双务合同违约金是否过高也应严格按照法律和司法解释的规定来确定

根据《合同法》第114条第2款的文义表述，“违约造成的损失”无疑是法律规定最为明确且最为重要的衡量违约金高低的标准，因此自应以此为衡量违约金过高的基础标准。根据《合同法》第113条第1款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的， 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。法院应该根据《合同法》第113条第1款的规定，查明因违约造成的损失。如一钢材买卖合同纠纷案件，钢材总价款1000万元, 合同约定如卖方逾期交货，每逾期一天，承担30万元的违约金责任。后卖方逾期10天。买方起诉主张，按照约定，卖方应承担300万元的违约金责任。卖方请求法院减少违约金。法院按照民间借贷利率24%的标准判决卖方承担240万元的违约金责任。法院这样判决，尽管予以了调减，但还是有些简单化。事实上，应查清买方因卖方违约造成的损失，在这个基础上再结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素加以确定。简单地按照民间借贷利率标准确定违约造成的损失，尽管减轻了查清损失的困 难，但也往往不适当地扩大了违约方的违约责任。

四、违约金过高的举证责任分配

在违约方请求减少过高的违约金时，应当按照“谁主张、谁举证”原则，违约方负有证明违约金过高的举证责任。但是，鉴于衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失，守约方因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，因此，违约方的举证责任也不能绝对化，守约方也要提供相应的证据。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。

【实务问题】

实务中，违约方往往以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院能否就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定，为减轻当事人诉 累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。审判实践表明，对于在守约方提起的违约之诉中，违约方通常以合同不成立、合同不生效、合同无效或者 不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的情形，为了避免给违约 方带来法官先入为主、判决前已经认定其构成违约的误解，以及防止将来产 生不必要的调整过高的违约金之诉，人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应当遵循合同法意思自治原则，一般不予主动调整。但是如果按照约定违约金标准判决将严重违反公序良俗原则、诚信原则和公平原则并导致利益严重失衡的，人民法院可以根据《合同法》第5条、第6条的规定进行调整。