一、什么是商业秘密？

深刻理解商业秘密的定义、构成要件、特征及范围，这是保护商业秘密的前提。

1.      定义
    商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。

能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。

权利人采取保密措施，包括商业秘密权利人与知悉或者可能知悉该商业秘密的有关人员签订了商业秘密保护协议；商业秘密权利人把该商业秘密保护要求明确告知有关人员；商业秘密权利人对该商业秘密的存放、使用、转移等环节采取了合理、有效的管理办法；其他有关保密措施。

商业秘密包括技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、贸易联系、设计图纸（含草图）、试验结果和试验记录、样品、数据、计算机程序、招投标中的标底及标书内容等信息。技术信息可以是有特定的完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素。

权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其它组织。

 

2.      构成要件

律师应当注意，以下三要件是商业秘密构成缺一不可的条件，几乎所有的商业秘密案件都会涉及到该三要件的理解与应用问题。

2.1 非公知性

非公知性指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。

具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：

(1) 该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

(2) 该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

(3) 该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

(4) 该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

(5) 该信息从其他公开渠道可以获得；

(6) 该信息无需付出一定的代价而容易获得。

上述第（6）项是一个兜底条款，也是认定有关信息是否具有“非公知性”的基本原则，依据这个原则，律师应清楚，所谓的“非公知性”并非要求绝对的从其他途径无法获得，而只是要求从其他途径获得需要付出一定的代价。

 

2.2 实用性

实用性指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的。

 

商业秘密的实用性和价值性有很密切的联系，但实用性有其自己的特殊内涵，就是说商业秘密必须是一种现在或者将来能够应用于生产经营或者对生产经营有用的具体的技术方案和经营策略。在这里，保护商业秘密的法律并不保护单纯的构想和抽象的理论或概念，抽象的、模糊的原理或观念的覆盖范围极其广泛，往往处于探索阶段而无法具体化，如果给予保护，就会束缚他人手脚，妨碍他人的商业机会，不利于社会进步。

实用性条件要求技术信息、经营信息具有确定性，它应该是个相对独立、完整的、具体的、可操作性的方案或阶段性技术成果。零星的、散逸的知识、经验或者处于纯理论阶段的原理、概念或范畴，不具有实用价值因而不构成被保护的商业秘密。实用性还体现在，商业秘密必须有一定的表现形式，如一个化学配方、一项工艺流程说明书和图纸、制造产品的技术方案、管理档案等等。但实用性要求并不要求某项商业秘密已在实际中应用，而只要求其满足应用的现实可能性即可。

 

2.3 保密性

保密性指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。并足以使其职工或其他保密义务人知道或应当知道商业秘密的存在并应当有义务予以保密。

具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：

（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；

（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；

（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；

（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；

（五）签订保密协议；

（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；

（七） 确保信息秘密的其他合理措施。

人民法院通常会根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。

 

秘密性的判断应当以合理性为标准。即要求持有信息的人采取措施并合理执行，而不要求措施的万无一失。对权利人来说，只要采取了合理的、适当的保密措施，使商业秘密在合法的条件下不至于被泄露就应当认为具有秘密性。

 

3.      商业秘密的特征（与专利相比）

3.1 不要求公开技术

商业秘密与专利相比，就保密性而言。专利的技术是公开的，而商业秘密中的专有技术和信息是保密，不公开的。

3.2 可获得无期限的保护

商业秘密与专利相比，就时效性而言。专利的保护期限由我国《专利法》明确予以规定，现今发明专利的保护期限为20年；实用新型和外观设计专利的保护期限为10年。而商业秘密的保密期限是没有限制的，其保护期限由企业自行决定。

 

顺便说一下，尽管商业秘密的保护可能会无期限，但经过科技发展，同业努力，也有可能使商业秘密被他人攻克，甚至先申请为专利而获得垄断性（独占性）保护。因此律师应当使权利人时刻关注相关商业秘密的发展，适时取得专利权的保护，扩展企业的经济效益，保持领先地位。

 

3.3 无权排斥他人正当取得同种、同类信息

商业秘密与专利相比，就保护力度而言。专利的保护力度最强，具有极强的排他性。而商业秘密保护力度较弱，一般而言，他人通过独立的开发研制和逆向研究获得与商业秘密相同或类似的信息是不视为侵权的。

 

3.4 获得保护的程序简单、不需要缴纳费用

商业秘密与专利相比，就保护程序而言。专利是经过向有关部门申报得以实现保护，而商业秘密不用经过申报，由权利主体自行对其进行保护。

 

3.5 丧失权利的可能性大 

商业秘密与专利相比，就保护效果而言，商业秘密丧失权利的可能性更大，要想获得司法救济的力度要求更高，被他人侵犯后再要求保护的难度更大。

 

4.      商业秘密范围

4.1 商业秘密包括技术信息和经营信息，技术信息是指应用于工业目的的没有得到专利保护的、仅为有限的人所掌握的技术和知识，主要包括：技术设计、技术样品、质量控制、应用试验、工艺流程、工业配方、化学配方、制作工艺、制作方法、计算机程序等。作为技术信息的商业秘密，也被称作技术秘密、专有技术、非专利技术等。技术信息可以是一项完整技术，也可以是一项完整技术中的一个或若干个相对独立的技术要素。经营信息是指符合商业秘密定义的有关经营管理方面的方法、经验和策略。主要包括：发展规划、竞争方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、财务状况、投融资计划、标书标底、谈判方案，财产担保及涉讼纠纷等方面的信息。经营信息在表现特征上同技术信息一样，可以是一个完整的经营方案，也可以是经营方案中若干相对独立的经营要素。比如在产销策略中所包含的成本核算、销售渠道、广告方案、价格方案等要素，都可以单独作为商业秘密存在。

 

技术信息和非专利技术的界定

技术信息不等同于非专利技术，非专利技术是指不涉及专利权的技术之总和，它包括被排除在专利保护范围以外的技术、未申请专利而处于保密状态的技术、专利保护期届满后进入公有领域的现有技术。技术秘密只是非专利技术中的一部分，范围明显窄于非专利技术。

 

需要注意的是，无论是技术信息还是经营信息，作为权利人主张权利时，都必须明确指出秘密信息的“秘密点”，而不能笼统的说某项技术或者某份资料是商业秘密。

 

4.2 有几种容易被忽略的商业秘密需要特别说明：

 

4.2 .1工艺程序：有时几个不同的设备，就其单个设备（或文件）本身属于公知范畴，但经过特定组合，产生新工艺和先进的操作方法，就可能成为商业秘密。如一家公司在生产优质钢部件过程中，有一个连续浇铸的程序，该程序是在浇铸这道工序上工作多年的雇员摸索出的一种生产率最高的操作方法，并且这一方法还不为他人所知，该程序就是一项商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。
 

4.2 .2机器设备的改进：在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这种改进也可能成为了权利人的商业秘密。
 

4.2 .3客户名单：商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

客户名单是商业秘密中非常重要的一个组成部分,若被对手知道,顾客会受到引诱或骚扰,从而妨碍公司的正常经营。客户名单不为公众所知悉,并不是客户自身具有秘密性,而是指经营者与客户的具体交易关系具有秘密性。其他经营者并不知道客户需要这一类产品或服务，要得到客户是需要花费一定时间和财力的，这一信息被竞争者知道后,势必对公司不利。

.注意：客户名单不能以一个笼统的概念来依据商业秘密进行保护，权利人必须明确指出其秘密点是客户的名称、地址或者是交易习惯等具体的“信息点”，并举证证明该等信息点符合商业秘密的构成要件。

4.2 .4研究开发的有关文件：记录了一项新技术新产品的研究和开发活动内容的文件，都会构成具体的商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都可以成为一项商业秘密的组成部分。
 

4.2 .5公司内部文件：与公司各种重要经营活动有关联的文件，也可能会构成商业秘密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的商业秘密。因为这些重要信息能使企业在竞争中拥有或保持一定优势，并经企业有意进行保密，这些信息若被竞争对手知道，都会对权利人产生不良后果。
 

4.2 .6第三方商业秘密：按照法律和协议，当事人可能会在经济交往中对第三方的商业秘密负保密责任，比如在双方商业合作中了解到的其他企业的商业秘密。

 

4.2 .7产品：企业开发的新产品，在既没有申请专利，又未投放市场之前，是企业的商业秘密；有些产品即便公开面市，但是产品的组成方式中有可能包含了未透露的商业秘密。

 

4.2 .8配方：工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密常见的形式，包括化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。

 

应当注意，只要是具备法定构成要件的信息就能成为商业秘密，其范围远远不止目前立法所列举的类型。企业在实践中应当依据法定构成要件对相关信息进行具体分析来确定是否属商业秘密。

 

5.      商业秘密权利人 

根据我国法律规定，商业秘密的权利人包括商业秘密所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密许可使用人。当商业秘密遭到侵犯的时候，所有人和使用人都有权要求侵害人停止侵害并承担法律责任。

 

确定商业秘密权利人，要对经营秘密和技术秘密的归属问题进行分析。但经营秘密的归属问题容易解决，而技术秘密则要分几类情况，如下：

 

5.1 雇佣关系下商业秘密的归属。

雇佣关系下商业秘密的归属分两种情况，即职务技术成果的归属和非职务技术成果的归属。

 

5.1 .1职务技术成果的归属

所谓职务技术成果是指执行单位工作任务，或利用本单位的物质技术条件所完成的技术成果。职务技术成果属于单位所有，由单位拥有并行使技术成果的使用权、转让权。

 

5.1 .2非职务技术成果的归属

如果技术成果与职工的工作任务和责任范围没有直接关系，而且不是利用本单位的物质技术条件完成的，就属于非职务技术成果。非职务技术成果属于职工个人所有，其使用权、转让权由完成技术成果的个人拥有和行使。

5.2 委托开发关系下商业秘密的归属

公司除了自行研究开发之外，往往也会出资委托其他公司或科研机构研究开发生产技术。合同法规定，委托开发关系下商业秘密的归属由当事人自行约定，也就是说当事人可以约定委托关系下完成的技术成果属于委托人，也可约定属于被委托人。如果没有约定或约定不明的，委托人和被委托人都有使用和转让的权利，也就是说由当事人共同拥有。但是，被委托人在向委托人交付研究成果之前，不得转让给第三人。

 

5.3 合作开发关系下商业秘密的归属

有时企业也会和其他公司和科研机构合作开发技术项目，以取长补短。合作开发关系下商业秘密的归属由当事人自行约定，也就是说当事人可以约定委托关系下完成的技术成果属于参加合作的任何一方或几方。如果没有约定或约定不明的，归全体合作人。

二、    商业秘密有哪些相关法律法规？

我国法律中有关商业秘密的法律和司法解释已有了不少的原则性的规定，以下列举了商业秘密最密切的相关法律法规、司法解释、部门规章和最高人民法院非司法解释性的文件。在实践中，还应注意新的法律规定的引用，更广泛的援引相应的政策和案例。

1.   《民法通则》（ 1987 年 1 月 1 日 ）

2.        《反不正当竞争法》（ 1993 年 9 月 2 日 ）

3.        《科学技术进步法》（ 1993 年 10 月 1 日 ）

4.        《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局， 1995 年 11 月 23 日 起实施， 1998 年 12 月 3 日 修改。）

5.   《促进科技成果转化法》( 1996 年 10 月 1 日 )

6.   《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》(国家科委， 1997 年 7 月 2 日 )

7.   《关于商业秘密构成要件问题的答复》（国家工商行政管理局， 1998 年 6 月 12 日 ）

8.   《刑法》（ 1997 年 10 月 1 日 ）

9.   《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》（劳动和社会保障部办公厅 1999 年 7 月 7 日 ）

10. 《合同法》（ 1999 年 10 月 1 日 ）

11. 《关于延长和修改两国政府科学技术合作协定的协议》（中美， 1991 年 4 月 12 日 签订）

12. 《关于保护知识产权的谅解备忘录》（中美， 1992 年 1 月 17 日 签订）

13. 《与贸易有关的知识产权协议》( 2001 年 11 月 10 日 签订) TRIPS

14. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（ 2004 年 12 月 22 日 起施行）

15. 《 最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》 （ 2007 年 4 月 5 日 起施行）

16. 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（ 2007 年 2 月 1 日 起施行）

17. 《中华人民共和国劳动合同法》（ 2008 年 1 月 1 日 起施行）

18. 《国家知识产权战略纲要》（ 2008 年 6 月 5 日 ）

19. 科技部《关于在国家科技计划管理中建立信用管理制度的决定》（ 2004 年 9 月 2 日 ）

20. 科技部《中华人民共和国技术进出口管理条例》（ 2002 年 1 月 1 日 ）

21. 《广东省技术秘密保护条例》（广东省九届人大 1999 年 3 月 7 日 ）

22. 《中华人民共和国反垄断法》（ 2007 年 8 月 31 日 ）

23. 《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（ 1995 年 11 月 3 日 ）

24. 《北京市人才市场管理条例》（ 1997 年 10 月 16 日 ）

25. 《北京市反不正当竞争条例》（ 1994 年 7 月 22 日 ）

26. 《浙江省技术秘密保护办法》（2008年修订）

27. 《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

28. （ 2005 年 1 月 1 日 ）

29. 劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》

30. 最高人民法院印发《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》的通知 （ 2007 年 1 月 11 日 起实施）

31. 最高人民法院关于进一步加强知识产权司法保护工作的通知（ 2004 年 9 月 14 日 起实施）

32. 上海市高级人民法院 1997 年 2 月 26 日 《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》

33. 最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知 2009.4.21

34. 最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话——加强知识产权司法保护、优化创新环境、构建和谐社会  2005.11.21