【裁判要旨】【要点提示】仲裁协议独立存在，即使主合同发生变更、解除、终止或者无效，均不影响仲裁协议的效力。主合同解除后发生的争议，是否属于仲裁条款约定的事项，需要依据仲裁条款约定的内容加以识别。同时，涉外仲裁条款的效力审查，并非当然适用法院地法，只有主合同当事人既没有约定适用的法律，也没有约定仲裁地时，才能根据最密切联系原则适用法院地法，对诉争的仲裁条款效力予以认定。

　　【案号】（2008）武海法商字第675号二审：（2010）鄂民四终字第54号
　　【案情】
　　上诉人（一审原告）：中国·东方公司（以下简称东方公司）。
　　被上诉人（一审被告）：德国·裕宝银行（以下简称裕宝银行）。
　　2002年11月7日，东方公司与K公司签订船舶建造合同。该合同第十三章仲裁条款约定，（a）船级社的决定：如果双方当事人之间发生与本合同或说明有关的任何技术上的争议或任何分歧，各方可在协商一致后将争议提交船级社或类似的其它专门机构，其决定将是最终的，决定性的，并对各方均有约束力。（b）仲裁程序：如果各方不同意按上述（a）节解决争议，可将争议按下述约定提交仲裁。任何一方都可要求就此争议或分歧提交仲裁，并给另一方以书面通知。仲裁将在伦敦进行，仲裁程序将按伦敦海事仲裁协会的规则进行，任何一方的仲裁要求中应明确声明要求仲裁的问题。
　　第十五章税赋、关税及注册约定：（a）由中国政府征收的与本合同相关的税收应由建造方承担，但买方供应品在中国境内若有征收，则应由买方承担；发生在中国境外的与本合同相关的税收应由买方承担，但建造方为本船购买的物品应征的税收，则应由建造方承担。
　　第十八章解释条款约定，双方同意合同各章节和各部分的效力和解释接受英国法律的管辖。
　　2003年9月16日，K公司向东方公司发出转让通知，声称通过书面转让协议，其已将涉案船舶建造合同项下的所有权利、利益不可撤销地、无条件地转让给受让人德国联合西方银行股份有限公司（后变更为裕宝银行）。事后，东方公司向受让人发出确认函，对上述转让不持异议。
　　2006年10月19日，裕宝银行致函东方公司，要求正式解除涉案合同并要求将预付款及其约定利息予以退还。随后，东方公司致函裕宝银行，表示同意解除涉案合同，并同意返还相应款项。2006年11月2日，东方公司就裕宝银行预付款产生的利息代其扣缴税款共计人民币2371344.62元。故东方公司向法院提起诉讼，要求法院判令裕宝银行向东方公司返还代缴利息税款及利息。
　　【审判】
　　武汉海事法院一审经审查认为：本案管辖权异议的实质是涉案仲裁条款是否有效，能否约束本案争议。涉案仲裁条款并未约定仲裁条款本身适用的法律。无论裕宝银行的异议还是东方公司的异议答辩意见，均引用中国相关法律，因此认定双方当事人合意适用中国法律。涉案仲裁协议原订立于东方公司与K公司之间的船舶建造合同中，后K公司将合同项下的全部权利和利益转让给裕宝银行，东方公司亦表示认可。仲裁条款属合同项下的权利条款，在债权全部转让时，仲裁协议对受让人有效。因此该仲裁协议约束本案原被告。合同第十三章仲裁条款约定有（a）和（b）两款，从内容上看，该两条属于选择性条款。其中（a）款是针对船级社的决定，即双方协商一致时，可将争议提交船级社决定。合同中（b）款是正式的仲裁条款。其中第一段约定：“如果各方不同意按上述（a）节解决争议，可将争议按下述约定提交仲裁。”（b）款第二段约定：“任何一方都可要求就此争议或分歧提交仲裁，给另一方以书面通知”。从该段可以看出，约定的仲裁事项包括争议或分歧。根据（a）款的规定，争议是指任何技术性争议，而分歧则指任何性质的分歧。即使涉案争议不被认定为技术上的争议，其也应属于任何分歧的范畴。因此，约定的仲裁事项包含涉案争议。同时，退还税款无论依据合同还是法律规定，由此引起的争议均离不开涉案合同。合同中约定的与合同有关争议的用词是with regard to，该用语不但包括合同项下的争议（或分歧），还应包括与合同有关的争议（或分歧）。显然，返还退税款争议（或分歧）是与合同有关的争议，在合同约定的仲裁事项的范围内。涉案争议应提交仲裁，不应向法院起诉。依据民事诉讼法第二百五十五条第一款、第一百四十条第一款第（三）项的规定，裁定驳回东方公司的起诉。
　　东方公司不服一审裁定，上诉称：船舶建造合同转让后，东方公司与裕宝银行之间没有约定仲裁条款；一审法院认定仲裁条款属合同项下的权利条款没有依据，是错误的。仲裁条款不应作为合同下的权利义务条款来看待；本案争议并非仲裁条款约定的仲裁事项。本案的请求是要求被上诉人返还代为缴纳的所得税，该法律关系独立于船舶建造合同关系，不是与船舶建造有关的争议。
　　湖北省高级人民法院二审经审查认为，该合同第十三章仲裁条款分为两部分：（a）款为船级社决定，即缔约双方约定将双方当事人之间发生与本合同或说明有关的任何技术上的争议或任何分歧交由船级社解决；（b）款约定不能按照（a）款解决的争议或分歧提交仲裁。此条款中争议或分歧应限定于在履行船舶建造过程中，因合同项下的权利义务关系而引发的任何性质争议或分歧。
　　船舶建造合同第十五章税赋条款虽然约定了有关税收缴纳主体的事项，但该条款仅适用于船舶建造合同得以实际履行的情形，并未约定利息税的问题，亦不涉及利息税的代缴代扣问题。即该合同并没有约定双方在解除合同后有关税收缴纳的事宜，故解除合同后东方公司代缴利息税的行为不属于合同项下约定的权利义务关系。船舶建造合同第十三章仲裁条款只适用于该合同实际履行时因合同项下的权利义务关系而引发的争议或分歧。对于合同没有约定的权利义务关系并由此而产生的争议，不适用合同仲裁条款。解除合同时，双方也没有达成涉案争议事项予以仲裁的协议。
　　东方公司系以其已代向税务部门缴付利息税为由，要求裕宝银行返还代缴的利息税，该诉讼请求并非基于船舶建造合同而产生。故东方公司不受船舶建造合同中仲裁条款的约束，可以依法向人民法院提起诉讼。东方公司关于本案争议并非仲裁条款约定的仲裁事项的上诉理由，二审法院予以支持。
　　涉案建造船舶地位于江苏省靖江市，且裕宝银行系境外金融机构，根据最高人民法院《关于调整大连、武汉、北海海事法院管辖区域和案件范围的通知》第4条之规定，武汉海事法院对于长江流域涉外海事、海商案件具有管辖权，故原审法院对本案具有管辖权。二审裁定：一、撤销武汉海事法院（2008）武海法商字第675号民事裁定；二、指令武汉海事法院审理本案。
　　【评析】
　　一、仲裁条款的独立性
　　仲裁条款的独立性又称仲裁条款的自治性，是指以仲裁条款、仲裁协议或其他特别约定形式在纠纷发生前或纠纷发生后订立的请求仲裁的书面协议，一经订立，即独立存在，不因主合同的变更、解除、终止或无效而发生变更、解除、终止或无效。
　　早期学者的观点认为，主合同中包含的仲裁条款并非独立于主合同而存在，即对仲裁条款的独立性持否定的态度。随着经济贸易的迅速发展，各国逐渐确立鼓励争议进行仲裁的司法政策，传统否定仲裁条款具有独立性的理论遭到批判。包含仲裁条款的合同，应当被视为两个相对独立的合同构成：主合同规定当事人之间实体权利义务关系，次合同是以仲裁条款形式出现的争端解决协议。前者订立的目的是为了实现当事人所期望的利益而规定切实履行的权利与义务；后者订立的目的是为了在主合同履行发生困难或争议时，保护当事人利益的一种救济手段，并非当事人所期望实施的。因此，仲裁条款虽然因主合同而订立，并随着主合同的完全履行而终止，但它不像典型意义上的从合同那样，完全依赖主合同。仲裁条款具有保障当事人通过寻求特定的救济途径而保护自身权益的特殊性质。因此，仲裁条款独立于主合同的效力而存在。仲裁法第十九条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或无效，不影响仲裁协议的效力”，此规定表明我国立法上肯定仲裁协议的独立性。
　　二、合同转让后仲裁条款的约束力
　　本案中，东方公司与K公司签订船舶建造合同中含有仲裁条款。随后K公司将该合同项下的所有权利、利益不可撤销地、无条件地转让给裕宝银行，且东方公司对上列合同转让不持异议，并进行书面确认。二审上诉状中，东方公司认为债权债务全部转让的情况下，仲裁条款对受让人有效，而不是规定对转让人的合同相对人（东方公司）有效，即裕宝银行与东方公司之间不存在仲裁条款。笔者认为，东方公司的上述主张曲解了仲裁法司法解释第9条的规定。该条规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”
　　诚然，争议事项提交仲裁的前提是仲裁协议的存在，而合同转让过程中，受让人并非直接与转让人的合同相对人达成争议事项予以仲裁的合意，但仲裁法司法解释第9条规定的立法目的，是限制合同受让人不得以其并非原合同或仲裁协议的一方当事人为由而逃避仲裁条款的约束。合同受让人接受转让后的法律后除承担原合同项下的权利义务关系之外，依法自动接受仲裁条款的约束。既然合同转让后，法律明确规定仲裁条款对受让人有效，不可能对转让人的合同相对人无效。仲裁法司法解释第9条实质上是规定，在合同转让时，除当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议外，将仲裁条款与合同其他条款同等对待，属于仲裁条款独立性的例外情形。
　　武汉海事法院认为，仲裁条款属合同项下的权利条款，在债权全部转让时，仲裁协议对受让人有效。笔者认为该认定值得商榷。如前分析，仲裁条款作为争端解决条款，在主合同中予以列明，但本身具有独立性。提起仲裁的合同当事人享有将争议提交仲裁的权利，同时也承担不能将该争议提交法院诉讼或在对方当事人提起仲裁程序后接受仲裁管辖的义务，因此不能简单将仲裁条款理解为主合同项下的权利条款。此外，合同法第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”如果将仲裁条款理解为权利条款，则无需有仲裁法司法解释第9条之规定，否则仲裁条款作为权利条款，K公司在主合同转让时，只需要通知东方公司，该条款自然约束东方公司。因此，直接援引仲裁法司法解释第9条之规定，就可以认定船舶建造合同转让后，仲裁条款对东方公司与裕宝银行有效。
　　三、涉外仲裁效力审查的法律适用
　　武汉海事法院认为，无论裕宝银行的异议还是东方公司的异议答辩意见，均引用中国相关法律，因此认定双方当事人合意适用中国法律。笔者认为，对于涉外仲裁协议效力审查的法律适用，仲裁法司法解释有明确的规定。该解释第16条载明：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”就本案而言，第十三章（b）款约定“仲裁将在伦敦进行”，仲裁地点为伦敦，那么应当适用英国法来审查仲裁条款的效力。
　　当事人援引法院地法提出异议或抗辩，并不能当然推定对仲裁协议效力审查的法律适用达成新的合意。仲裁协议不论表现为主合同的仲裁条款，还是争议发生后达成的仲裁协议书，本质而言是独立的合同，具有实体法契约的性质。各国司法实践中，均充分尊重当事人有权按照意思自治原则解决实体方面的法律适用，除非当事人选择适用的法律与法院地的公共政策相抵触。
　　相对于涉外仲裁而言，我国的法律对国内仲裁要求较为严格，特别是仲裁法第十六条规定，国内仲裁协议必须约定仲裁机构，否则仲裁协议无效；对于涉及到临时仲裁的涉外仲裁协议，并非当然否认其效力。如果援引中国法来审查涉案仲裁协议的效力，则无需具体分析争议事项是否属于仲裁条款约定的范围，因双方当事人没有约定仲裁机构，可以直接认定仲裁条款无效。如此认定，显然违背当事人同意将争议提交仲裁的真实意思表示。
　　同样，人民法院也不能因为当事人没有提供审查涉外条款效力的外国法，而直接适用中国法作出评判。对于涉外仲裁条款效力审查的法律适用，人民法院应当依职权予以查明。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第193条明确规定审理涉外案件时，对外国法的查明的五种途径。人民法院应当按照上列规定，查明英国法对涉案仲裁条款的效力是如何认定，再作出评判。然而，本案鉴于案情的特殊性，无需适用中国法对仲裁条款的效力审查予以认定。
　　四、争议事项是否属于仲裁条款约定的范畴
　　对于涉外案件，人民法院在对实体部分作出处理前，通常会涉及到认定受理案件的法院是否具有管辖权和争议事项的法律适用。本案是系裕宝银行提出争议事项因仲裁条款成立导致法院无管辖而引发，鉴于仲裁法司法解释第16条规定了审查涉外仲裁条款效力时的法律适用，因此人民法院不能简单以仲裁条款是否具有效力属于程序问题为借口适用法院地对仲裁条款的效力作出认定。虽然二审裁定书中没有直接明确本案的法律适用问题，但实质上是在识别的基础上引用中国法对案件作出评判。
　　识别属于国际私法上的概念，指依据一定的法律观点或法律概念对有关事实构成性质作出定性和分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规则的法律认识过程。识别的过程，既包含有正确的解释法律概念的一个方面，又包含有依据此种对法律概念的解释去判定有关事实应归入哪一法律范畴的另一个方面。对于识别的依据，法院地法说在理论与实践上占主导地位。
　　本案中，二审法院适用法院地法（即中国法）对涉案仲裁条款和争议事项作出认定，属于国际私法中的识别问题。
　　首先，将涉案仲裁条款中的争议或分歧作限制性的解释，即因合同项下的权利义务关系而引发的任何性质争议或分歧，然后认定东方公司向税务部门缴付利息税而要求裕宝银行返还代缴利息税的诉讼请求并非基于船舶建造合同而产生，故争议事项不属于仲裁条款约定的范畴，人民法院有权予以管辖。
　　此外，如果人民法院认定涉外仲裁条款或仲裁协议无效或者内容不明确无法执行的，应当依照最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第1条的规定，逐级向最高人民法院报告。本案中，二审法院并没有否认船舶建造合同中的仲裁条款的效力，而是认定涉案争议并非仲裁条款约定的事项，武汉海事法院有权予以管辖。因此，本案不适用上述最高人民法院的通知，可以直接进行裁判。

　　文/王功荣（二审审判长）；胡正伟（二审主审法官）
　　（作者单位：湖北省高级人民法院）