根据2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过、2019年11月14日正式发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》：

【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。

人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

以下是最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》对该事项的具体讨论与分析：

【理解与适用】

—、从《合同法》第52条第5项到《民法总则》第153条第1款

合同法于1999年施行后，一些法皖对《合同法》第52条第5项规定的适用存在一些不恰当的情况，不当地扩大了合同无效的范围。有鉴于此，合同法司法解释（二）第14条明确规定，该条所谓的“强制性规定”指的是效力性强制性规定。后来，最高人民法院又在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条中进一步提出了“管理性强制 规定”的概念，对应于“效力性强制规定”。《民法总则》制定过程中，一度采纳了有关“效力性强制性规定”的概念，《民法总则草案》（三次审议稿）第155条规定：“违反法律、行政法规的效力性强制规定或者违背善良 风俗的民事法律行为无效。”但有意见认为，“效力性强制性规定”的概念比较模糊，建议换一种更加明确的方式，因此才有了现在《民法总则》第 153条第1款的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”从《民法总 则》第153条第1款的表述看，有两个“强制性规定”，其中前一个强制性规定指的就是效力性规定，后一个强制性规定这是管理性规定。可见，《民法总则》第153条第1款尽管在表述上与合同法有所不同，但其精神内核并没有变，区分效力性规定与管理性规定仍然有其积极意义。

二、要准确认定强制性规定的范围

《民法总则》第153条第1款有两个“强制性规定”，其中前半句规定的强制性规定，违反的后果是导致合同无效，因而其性质上属于效力性规定。 一般认为，导致合同无效的效力性规定，作为公法进人私法的一条重要通道，具有引致条款的意义，因而往往是指公法上的强制性规定。但如果完全将私法上的强制性规定排除在外，会造成认定合同效力上的困难。如，学校等以公益为目的的事业单位签订的保证合同，就可以违反我国《担保法》第 9条有关“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”的规定，进而根据《民法总则》第153条第1款的规定认定保证合同无效。否则，认定此类合同无效就缺乏法律依据。就此而言，效力性规 定不仅包括公法上的强制性规定，也包括私法上的强制性规定。至于该条后半句规定的强制性规定，则指的是管理性规定。鉴于私法中一般不存在管理性规定问题，因而这里的强制性规定主要是指公法上的强制性规定。需要特别注意的是，随着“管理性强制性规定”这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于管理性规定，不影响合同效力，这是对管理性规定的望文生义的理解，应予纠正。

需要注意的是，违法无效规则不过是合同法对合同效力进行控制的规则之一，它并不是有关合同效力判断的全部规则，其与效力待定、未生效、可撤销以及其他合同无效规定之间属于并列而非包含关系。因此，《民法总则》 第153条第1款所谓的“强制性规定”并不包括合同法有关效力控制的其他规定。在司法实践中，务必要将其与合同法有关因未经批准的合同、无权代表合同、无权代理合同以及无权处分合同的相关规定区别开来。具体来说：

(一）《民法总则》第153条第1款的强制性规定不包括法律、行政法规 有关要求办理批准手续的规定

尽管法律、行政法规有关批准的规定属于管理性规定，因而看似符合该条后半句有关“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的”情形。但该条后半句所谓的不导致民事法律行为无效，其后果一般是认定合同有效。换言之，尽管违反了管理性规定，但不影响合同效力。而未经批准的合同，根据 《合同法》第44条第2款以及结合相关司法解释的规定，其后果是未生效， 既非有效亦非无效，难以为《民法总则》第153条第1款的强制性规定所涵盖。如《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律 问题的解释》第16条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”但《城市房 地产管理法》第40条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。可见，只要获得政府的批准，该转让行为就是有效的，就此而言，划拨土地使用权的转让属于《合同法》第44条第2款所规定的以批准作为其生效条件的合同，批准属于合同的特别生效条件，而非《民法总则》第153条第1款所谓的导致合同无效或不影响合同效力的强制性规定。

(二）《民法总则》第153条第1款的强制性规定不包括权限性规定

关于《公司法》第16条的规范性质，存在着管理性规定、效力性规定以及权限性规定等不同观点。本纪要认为，该条既非效力性规定亦非管理性规定，而是有关代表权限制的规定。也就是说，法定代表人尽管一般来说可以代表公司对外从事行为，但在对外担保等事项上，基于《公司法》第16 条的规定，只有在经公司股东会或董事会决议后才能代表公司对外提供担保，否则，就构成越权代表。一旦构成越权代表，就要根据《合同法》第 50条的有关规定来认定合同效力，而不能以《合同法》第52条第5项或者 《民法总则》第153条第1款的规定来认定合同无效。

(三）《民法总则》第153条第1款的强制性规定也不包括赋权性规定

实践中，在有关法律、行政法规明确规定一定情况下某些特定标的物禁止或限制转让的情况下，就可能涉及是适用《民法总则》第153条第1款还 是适用《合同法》第51条的问题。如根据《房地产管理法》第38条第4项 规定，共有房地产未经其他共有人书面同意的，不得转让。如果某共有人未经其他共有人书面同意，将共有房地产转让给他人，此时是根据《合同法》 第51条有关无权处分的规定认定合同效力待定，还是以违反《房地产管理法》的强制性规定，进而根据《合同法》第52条第5项宣告合同无效？我 们认为，违反《房地产管理法》的前述规定，其性质构成无权处分，因而只能依据《合同法》第51条对无权处分的规定认定合同效力。当然，无权处 分是否影响合同效力，如何看待《合同法》第51条的规定与买卖合同司法解释的相关规定，那是另一个层次的问题。

三、要准确适用违法无效规则

从《民法总则》第153条第1款的规定看，违反法律、行政法规强制性规定的合同原则上无效，只有在例外情况下才有效。因此，似乎只要把作为例外情况下不影响合同效力的管理性规定揭示出来就可以了，并无区分效力性规定与管理性规定的必要。但在具体判断合同效力时，很难凭一个简单的标准就认定某一强制性规定是否属于管理性规定，仍需根据一定的标准综合认定某一强制性规定究竟是属于该条前半句所谓的效力性规定，还是属于后半句所谓的管理性规定，进而确定合同是有效还是无效。就此而言，区分效力性规定与管理性规定仍有其积极意义，不能仅仅根据现有的表述，就认为已无区分效力性规定与管理性规定的必要了。准确适用《民法总则》第153 条第1款规定的违法无效规则，要坚持以下顺序：

(一）要确定是否存在强制性规定

首先要区别某一规定究竟是强制性规定，还是倡导性规定、任意性规定。如果是强制性规定，还要进一步区分是公法上的强制性规定，还是私法 上的强制性规定。只有公法上的强制性规定才可能是管理性规定，而私法上的强制性规定也不都是效力性规定，例如违反权限性规定、赋权性规定的后果就是效力待定。

(二）要考察规范对象

即强制性规定规制的对象究竟是意思表示本身，主体的准入条件，还是合同的缔约方式、时间、场所等要素，甚或是合同的履行行为，来具体认定合同效力：第一，合同内容违法。合同作为交易的主要形式，本身违法的情形并不多见，内容违法主要体现为标的物违法，包括：（1)以禁止流通物和 限制流通物作为交易对象的行为，如买卖珍贵文物、珍稀动物、毒品、枪支弹药等行为；（2)以人身或人格利益作为交易对象的行为，如拐卖妇女、儿童，卖淫嫖娼，器官买卖、雇用童工等行为；（3)以违法标的物作为交易对象的行为，如销售假币、淫秽书刊、伪劣产品、淫秽书刊等行为。第二，主体资格违法，如学校等以公益事业为目的的单位提供保证。第三，合同的其他要素违法，如：(1)缔约方式违法，如建设工程合同必须进行招标而未采取招投标方式；（2)场所违法，如在批准的交易场所之外进行期货交易； (3)期限、数量违法，如股份公司的发起人在禁售期内转让股权，租赁合同超过最长的20年期限，民间借贷利息超过36%等。第四，履行行为违法， 如以走私的方式履行买卖合同。一般来说，合同内容违法，表明该行为是法律、行政法规所要禁止的，原则上应当认定合同无效；主体违法、要素违法，表明法律、行政法规并不禁止该法律行为本身，原则上不应认定合同无效；履行行为违法，一般不影响合同效力。

(三）要进行法益衡量

在初步认定合同无效或者有效后，还要再根据法益衡量说进行检验校正，最终确定合同效力。所不同的是，对于因内容违法而原则上认定无效的行为，要通过法益衡量考察是否存在不影响合同效力的情形。反之，对于原则上不影响合同效力的行为，则要通过法益衡量考察是否存在合同无效的情形。但就考量的因素而言，大体是相同的，一般包括以下几个方面：第一, 要看权衡相互冲突的法益，即考察所要保护的法益是否超过合同自由这一法益。一般来说，当强制性规定所要保护的是人身和人格权利（包括生命健康利益、人格自由和人格尊严）、基本政治权利和民事权利（如选举权和被选举权，婚姻自由权、劳动权、休息权等）时，基于基本权利保护的需要，应 当认定侵害这些权利的合同是无效的。另一方面，如果强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，一般也应当认定合同无效。 当然，法益衡量并不是全部标准，在认定合同效力时，还要结合其他因素来综合认定。第二，要考察违法行为的法律后果。如果违法行为可能构成刑罚处罚的，意味着此种行为具有严重的社会危害性，为避免法律体系的矛盾，并顾及通常的法律情感（一般人很难接受一个应受刑罚处罚的行为在民法上却是有效的），应认为合同也是无效的。如果违法行为仅是轻微的行政违法行为，此时，就要兼顾考虑其他因素，如有无接受行政处罚的可能，行政处罚对于遏制违法行为是否已经足够；受害人是否特定，对特定当事人利益的侵害一般不应导致合同绝对无效，而是可撤销。反之，如果是不特定当事人，则意味着其属于社会公共利益的范畴，可能导致合同无效。第三，要考察是否涉及交易安全保护问题，主要是考察禁止性规范禁止的是一方的行为 还是双方的行为。如果法律仅是禁止一方为某种行为，在确定合同效力时， 需要优先考虑交易相对人保护的问题。如在房屋上涨的情况下，开发商以其未获得商品房预售许可为由请求宣告商品房预售合同无效，此时，就要考虑善意买受人的保护问题，对其的保护就是对交易安全的保护。第四，还要考察合同是否巳经履行。合同能否通过履行被治愈，取决于合同瑕疵的程度。 如果是严重的瑕疵，如买卖枪支弹药，因其意思表示从根本上违反了社会公共利益，因此不能通过履行而被治愈。但如果不是严重的瑕疵，则在合同已经履行的情况下，也要考量履行的要素，在一定情况下承认合同有效，否则，会极大地浪费社会成本。