来源：图解金融

1. 前言

2.一锤但不定音——外商投资监管体系的重塑和留白

3. 尘埃但不落定——VIE架构的监管态势

4. 过渡但不过度——三资企业过渡期的细化

5. 一视同仁—— 外商投资企业的再投资适用

6. 尺壁寸阴 —— 配套法规亟待跟进

7. 结语

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历史是一条单行道，无论曾经的美好或遗憾多么让人留恋和不甘，但时光终究不能倒流。在《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）正式通过的那一刻，历经四十年风雨的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》（以下合称“三资企业法”）就缓缓退出历史的舞台。《外商投资法》和其配套《外商投资法实施条例》（“《实施条例》”）承载着社会各界的期许，为外商投资监管的新时代缓缓拉开序幕。

尽管《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》（“征求意见稿”）早在11月1日起即向社会公布征求意见，国务院也于12月12日正式通过了《实施条例》，但正式的规定还是在新年前的最后一刻予以公布。与征求意见稿相比，《实施条例》实质性地大幅调整、修改和补充，但基本的精神和方向没有改变。一方面，《实施条例》大胆创新、大刀阔斧地深化外资监管体系改革，但对于各界疑虑的内容，则又慎之又慎，相应留白或者调整。谨小微慎和果敢坚毅并存，立法的高超艺术不外乎如是。《实施条例》处处体现了务实、实干的智慧，更彰显政府推动更高水平扩大开放的勇气和决心。本文正是带着前述角度，结合征求意见稿的规定一同领略外商投资监管的亮点和核心：

在我之前的文章里，首先谈到了征求意见稿重塑了外商投资监管体系，在《外商投资法》第七条的基础上，重新划分了商务主管部门（即商委）、投资主管部门（即发改委）以及其他部门（如市场监督管理部门等）在新外商投资法时代下的职能原则。《实施条例》虽然有大幅的修改，但这项历史性革新的精神还是得到了保留。

正如司法部、商务部、发展改革委负责人就《实施条例》的有关问题答记者问（“答记者问”）所述，“对外商投资企业设立等实行审批、备案，是“外资三法”及其配套行政法规确定的外商投资管理制度之一。2020年1月1日外商投资法及其实施条例施行时，“外资三法”及其实施细则、中外合资经营企业合营期限暂行规定将同时废止，这些法律、行政法规确定的对外商投资企业设立等实行审批、备案管理的制度将不再实行。这是落实外商投资法确立的准入前国民待遇加负面清单管理制度，对外商投资管理制度所作的重大改革，将进一步简化外商投资企业设立程序，为外商投资营造更便利的环境。”至少从《实施条例》的规定和答记者问而言，原有发改委和商委双头监管的监管格局就此打破。

尽管如此，这一锤并不定音。征求意见稿中非常明确的职能分工，例如“外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国务院以及投资主管部门的有关规定执行”、“市场监督管理部门在依法办理外商投资企业登记注册时，审核其是否符合外商投资准入负面清单规定的股比、高管人员等方面的限制性要求；有关主管部门依法办理相关手续时已经审核的，市场监督管理部门不再重复审核”等，皆在《实施条例》中相应删除。留下的，是《外商投资法》第二十九条在《实施条例》的重述，“外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行”。

那么，究竟发改委作为投资主管部门是否全权负责外商投资项目的核准、备案，商委作为商务主管部门在外商投资项目核准、备案的过程中扮演何种角色，两个部门如何进行职责分工、分工协作，本次《实施条例》没有给出进一步的答案。这可能是考虑到商委在外商投资中除了审核企业合规设立、合资合同等职能外，在战略投资、外资并购、跨境换股等其他相关衍生领域的角色，究竟如何重塑整个监管体系，是否能够衔接，从立法角度为后续的制度设计留下了敞口，我们将持续关注后续法律、法规以及主管部门各自部门规章对于职能的定位，随时与各位读者沟通交流。

有别于现行监管体系，本次《实施条例》在征求意见稿的基础上，对其他能够确认的职能重塑得以最终明确，本文也结合《实施条例》相应梳理：

部门条文主要职能发改委（投资主管部门）第6条、11条、36条投资主管部门会同商务主管部门等有关部门提出外商投资准入负面清单（报国务院发布或批准后由投资主管部门、商务主管部门发布）投资主管部门会同商务主管部门等有关部门拟定鼓励外商投资产业目录（报国务院批准后由投资主管部门、商务主管部门发布）外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行商委（商务主管部门）第6条、11条、29条、38条、39条投资主管部门会同商务主管部门等有关部门提出外商投资准入负面清单（报国务院发布或批准后由投资主管部门、商务主管部门发布）投资主管部门会同商务主管部门等有关部门拟定鼓励外商投资产业目录（报国务院批准后由投资主管部门、商务主管部门发布）商务主管部门会同其他部门建立外商投资企业投诉工作部际联席会议制度：中央层面外商投资企业：协调、推动中央层面的外商投资企业投诉工作地方层面外商投资企业：对地方的外商投资企业投诉工作进行指导和监督接受外国投资者或者外商投资企业通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统报送的投资信息，会同市场监督管理部门明确外商投资信息报告的内容、范围、频次和具体流程市监局（市场监督管理部门）第37条、38条、39条外商投资企业的登记注册，由授权的市场监督管理部门依法办理与国务院商务主管部门做好业务系统的对接和工作衔接，商务主管部门会同市场监督管理部门明确外商投资信息报告的内容、范围、频次和具体流程从上述分类可以看出，对于外商投资准入负面清单以及鼓励外商投资目录的制定和批准发布，尽管程序上有小幅调整，但这项职能仍然落在了发改委和商委，并最终报国务院批准；对于投诉工作机制和信息报送，创设了外商投资企业投诉工作部际联系会议制度，但仍然是商委来主导，其他部门配合商委实施；而对于登记注册，则明确为市场监督管理部门来负责。这些在征求意见稿中明确的职能，在本次《实施条例》中最终得以落地。

征求意见稿第三十五条明确，中国的自然人、法人（不包括外商投资企业）或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。这是征求意见稿一大亮点，彼时发布即引起了广泛热议。

正如我之前的文章所述，VIE的监管长久以来一直是投石问路、循次而进。自2000年新浪赴美上市首次采用VIE架构以来，VIE模式在我国已历经近二十年的实践。然而，监管部门从未在根本上认可或者否认VIE架构的合法性，一直处于我国法律环境下的灰色地带。

在经历了2015年《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（“外国投资法草案”）公布后的大步迈进（中国投资者控制的境外企业，在进行境内投资时可豁免适用有关外国投资的规定，而由外资直接或间接控制的境内公司投资则受限于外资准入），到2019 年《外商投资法》公布后的全文删除，再到征求意见稿释放信号（在满足“全资控制”以及“国务院批准”两个条件下，中国的自然人、法人（不包括外商投资企业）或者其他组织，在境外设立企业并返程投资的，可以不受负面清单的限制），最终到《实施条例》闭口不谈。有关VIE监管的问题一直是起起伏伏，浮沉不定。

这一次《实施条例》对VIE问题的三缄其口，符合各方的心理预期。毕竟红筹和VIE架构历经20年实践，早已是众多互联网和高新技术企业海外上市的首选，牵一发而动全身。再次留白体现了主管部门审慎的监管态度，是经济驱动、改革深化、扩大外资背景下的一次务实选择。

尽管《实施条例》再次跳票，但这次留白并不是监管的终点，VIE模式的合规性最终总会得以解决。毕竟VIE模式的出发点只是让众多“假外资”的高新企业能够在境外融资、境外上市和境内合规运营中寻得合规的逻辑，但明明是中国投资者控制的企业，仅仅是因为采用了境外架构而无法运营境内并不受限的领域和业务，通过一个自欺欺人的特殊结构规避法律的监管，从而迂回达到合规的效果，总归落入下乘。观历次立法实践，VIE架构合法性的问题不止一次地被重复提出可见其障碍并不在法律本身，可能就是时机问题，而这个时机并不久远。

一方面，随着外资准入的持续放开，受限制和禁止的外商投资领域在逐步减少；另一方面，科创板和配套制度的加速推动，更多互联网和高科技企业将境内证券市场作为上市的首选，也从经济层面影响着VIE架构的选择和搭设。多重因素影响下，VIE模式的作用逐步淡化，相信最终一劳永逸地解决其合规性问题不会太久。

正如之前所述，《外商投资法》正式生效后，三资企业法正式走入历史。遵照准入前国民待遇的原则，外商投资企业将全面适用《公司法》、《合伙企业法》等规定。然而，三资企业的治理结构和股东权利毕竟与《公司法》、《合伙企业法》等规定有所不同，《外商投资法》在设置了五年允许外商投资企业保留原企业组织形式等的基础上，把这个问题抛给了下位法来解决。

《外商投资法》第四十二条明确，在其实施后的5年内，基于三资企业法设立的外商投资企业可以继续保留原企业组织形式等。征求意见稿在此基础上额外给予了6个月的缓冲，如果5年内未依法办理，则应当自2025年1月1日起6个月内依法办理变更手续；逾期未依法办理变更手续的，企业登记机关不予办理该企业的其他登记事项，并可以将相关情形在企业信息公示系统中公示。

或许是考虑到下位法有突破上位法规定之嫌，又或许是5年的过渡期已经足够变更，额外设置6个月的优待没有必要，在《实施条例》正式公布后，过渡期的时长被定格为5年，6个月的缓冲被相应删除。自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。

征求意见稿并不强制要求外商投资企业立即变更其相关的股东财产性权益（收益分配方法、剩余财产分配方法等），在新法施行后，现有外商投资企业各方在合同中约定的收益分配方法、剩余财产分配方法等，在合营、合作期限内可以继续按照约定办理。也就是说，即使过渡期届满后，如果原有的收益分配方案、剩余财产分配方法是属于股东合意的内容，法律并不强制要求变更。

《实施条例》沿循了征求意见稿的规定，明确现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后，原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，可以继续按照约定办理。尊重中外股东的意思自治，在组织形式变更的基础上将双方合意内容的影响降到最低。

《实施条例》新增第四十七条明确约定，外商投资企业在中国境内的投资，适用外商投资法和实施条例的有关规定。这是对《外商投资法》第二条外国投资者“直接或者间接在中国境内进行的投资活动”适用外商投资法的正面回应。

长久以来，有关于外商投资再投资的实践，各个部门分别从自身的角度出发，理解并不一致。对于原工商主管部门（现市场监督管理部门）而言，外商投资企业属于在中国境内设立的企业，其再投资取得境内企业的股权并不会使被投资企业的属性发生改变，其仍属于内资企业，按照内资企业的类型进行监管；对于商务主管部门（商委）而言，其仅负责设立三资企业，对于外商投资企业的再投资并不在其监管范畴；对于外汇主管部门（外管局和其银行）而言，其仅从资金结汇的角度监管，如果再投资涉及结汇资金的使用，则需要符合外管局的相关规定，如果再投资涉及自有资金（如自身经营产生的利润）的使用，则也不在外管局的监管范畴；而对于发改委和其他行业主管部门（如工信部）而言，其对于再投资的理解则是实质重于形式，需要层层穿透来看。不同的部门对于再投资的尺度并不相同。

本次《实施条例》从源头加以明确，外商投资企业在中国境内的投资，适用外商投资法和实施条例的相关规定，这意味着各个部门要按照这一同一口径，将过去不同的监管角度合一，按照外商投资再投资的方式进行监管。然而，目前各部门尚未就此进一步更新和制定配套规定和细节等，我们也会密切关注后续配套法律、法规、部门规章的最新进展情况，并及时与读者进行分享。

正如前述，随着外商投资体系的变革，发改委、商委和市场监督管理部门的职能相应发生了调整，特别是《实施条例》把部分职能的厘清留给了后续法律法规和部门规章进一步明确，加重了各部门职能分工、配合协作的紧迫性。但尺璧非宝，寸阴是金，1月1日的钟声敲响，三资企业法就正式步入历史，而围绕着三资企业四十余年间陆续制定的相关法律法规、部门规章、地方法规等，尚无配套的法规跟进衔接，如何在裸奔期内平稳过渡，是摆在所有立法者、执法者和从业人员心头的头等要务。

最高人民法院通过《最高人民法院关于适用若干问题的解释》、商务部和市场监督管理总局通过《外商投资信息报告办法》陆续给出了答案，但这仍远远不够。如何明确发改委和商委的监管职能、如何梳理原有商委部分监管的战略投资、跨境换股、跨境并购等特殊审批事项，有待主管部门进一步厘清，我们也会持续关注，并随时与各位读者分享立法的最新动态。

《外商投资法》和《实施条例》已经正式生效，这是中国四十余年改革开放基础上，打破原有三资企业法体系而重构而成的里程碑法律。在这个基础上，每一部配套细化的法律法规、部门规章，都是一次瞩目的创新，各界人士都对其充满着期待。随着目前新法裸奔状态的持续推进，相信会有更多的配套规定应运而生。我们也会继续观察，为广大相关人士提供一贯专业的解读和支持，也会完善整个外资监管体系贡献自己绵薄之力。