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业务分包阶段的法律风险与防范
 4.1 总承包人转包、违法分包的风险与防范
  4.2 分包人不具备相应资质或安全生产条件的风险与防范
  4.3 忽视争议解决管辖条款约定的风险与防范
  4.4 分包合同中未约定审价及费用承担的风险与防范
  4.5 指定分包的风险与防范
  4.6 接受挂靠的风险与防范
  4.7 项目经理等擅自签约的风险与防范
  4.8 采购合同文本陷阱的风险与防范
  4.9 未约定材料质量特别标准的风险与防范
  4.10 材料设备质量不合格但不注重证据保全的风险与防范
  4.11 甲供料管理不善的风险与防范
  4.12 租赁起重机械不合法的风险与防范
  4.13 承租的机械设备存在质量问题的风险与防范
  4.14 租赁机械设备、周转材料发生丢失、毁损的风险与防范
  4.15 租赁机械设备维修问题的风险与防范
4.1 【总承包人转包、违法分包的风险与防范】
  【风险点】1.按照有关法律规定,转包、违法分包将导致转包、分包合同无效,总承包人面临行政处罚的风险;2.诉讼阶段,人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定和相关司法解释的规定,收缴当事人已经取得的非法所得;3.总承包人无法根据合同的违约责任条款直接要求分包人支付违约金;4.总承包人还可能面临被实际施工人起诉要求总承包人在欠付分包人工程款范围内承担实际施工人应收工程款的连带支付责任的风险;5.总承包人还应根据总承包合同的约定向发包人承担违约责任,如支付违约金、解除合同等。
  【防范措施】总承包人应建立分包审查机制,加强对分包项目的合法性审查,避免转包、违法分包。如确需分包的,总承包人应在总承包合同中与发包人约定可以分包的项目范围。如总承包合同中未有约定的,总承包人应在分包前取得发包人同意对该项目分包的书面文件。如分包前没有确认的,事后应补办证明文件。
  4.2 【分包人不具备相应资质或安全生产条件的风险与防范】
  【风险点】除3.1所述的法律风险外,在分包人不具备相应资质或安全生产条件的情况下,一旦分包人的雇员发生安全伤亡事故的,则总承包人将与分包人承担连带赔偿责任。
  【防范措施】总承包人与分包人签约前,应严格审查分包人的营业执照、专业承包资质证书或劳务分包资质证书和安全生产许可证原件,严格审查其资质等级,必要时到政府有关部门核对其证书的有效性,以保证与具有相应资质等级和安全生产许可证的分包人签约。对合作时间较久的分包单位也应定期进行审查,防止资质过期。
  4.3 【忽视争议解决管辖条款约定的风险与防范】
  【风险点】诉讼管辖法院或仲裁机构可以由合同当事人按照法律规定约定。实践中,某些合同相对方,特别是有些周转材料出租方利用其当地的关系,以低价为诱饵,同时要求约定高额的违约金等,并约定由其所在地法院或仲裁机构管辖。一旦形成纠纷,施工企业将可能面临不利的法律后果。
  【防范措施】建议施工企业严格审查合同中的诉讼管辖条款,如采用诉讼解决纠纷,一般应选择工程所在地法院,施工企业也可要求选择本企业所在地法院。如采用仲裁解决纠纷,施工企业也可提出自己选择的仲裁机构,或双方所选以外的第三方仲裁机构。如合同相对方坚持要求约定在其所在地法院或仲裁机构管辖的,施工企业应慎重选择合同相对方。
  4.4 【分包合同中未约定审价及费用承担的风险与防范】
  【风险点】如分包合同中未约定审价及审价费的承担,总承包人将无权要求分包单位分担总承包单位的审价费。
  【防范措施】在分包合同中应该对是否审价、分包人应当承担的审价费的比例、审价费的支付时间等进行约定。
  4.5 【指定分包的风险与防范】
  【风险点】由于指定分包人由工程发包人(建设单位)指定,总承包人对指定分包人的管理难度较大,总承包人将面临由于指定分包人的原因而向工程发包人承担工程质量不合格、竣工逾期等方面的违约责任。
  【防范措施】分包合同由工程发包人、总承包人及分包人三方签署,争取由总承包人控制分包工程款的支付。如较难做到的,应约定付款责任由发包人承担,但总承包人对指定分包人的工程款的支付享有合理的否决权或制约权,并享有监督管理权。
  4.6 【接受挂靠的风险与防范】
  【风险点】施工企业接受挂靠,合同的签署与履行均以施工企业名义进行,将导致施工企业需先行对外承担质量、工期、安全、付款、赔偿等法律责任,且有受到行政处罚的风险。在施工企业承担责任后再向挂靠人追偿过程中,如挂靠人无力承担该债务的,将导致施工企业经济损失。
  【防范措施】施工企业应加强管理,不接受挂靠。在已有被挂靠的情况下,施工企业需加强对该等项目的管理,如:向项目部派驻财务、材料收发管理人员,加强项目公章使用、民工工资发放的控制与监管等。
  4.7 【项目经理等擅自签约的风险与防范】
  【风险点】项目经理、分包人、实际施工人等未经施工企业同意以施工企业名义签订合同,如:材料采购合同、对外借款合同、设备租赁合同、劳务分包合同等,易形成表见代理,施工企业要承担支付材料设备采购款、周转设备材料租赁款、劳务分包工程款,归还借款以及违约责任等。
  【防范措施】施工企业需要加强材料设备采购合同签约管理,1.应严格控制项目印章的适用范围,在刻项目部印章时,可以在章上注明该项目部章只用于内部联系,不用于对外签订合同,以杜绝该类问题出现;2.规范分包管理,加强人员管理,明确相关人员授权;3.要采用适当方式向潜在债权人提醒项目部章的用途及相关人员的权限。
  4.8 【采购合同文本陷阱的风险与防范】
  【风险点】施工企业签订由供应商提供的材料设备采购合同文本时,未能识别供应商设置的过高逾期付款违约金、合同争议管辖法院等陷阱,面临可能承担巨额违约金、去供应商所在地法院诉讼等不利局面。
  【防范措施】1.施工企业可以制作各类合同文本,并在签约时予以使用;2.在没有示范文本的情况下,尽可能掌握合同文本的起草权;3.若对方提供合同文本,则应加强审查并修改,特别是对有关违约金、合同争议管辖等条款的审查与修改。
  4.9 【未约定材料质量特别标准的风险与防范】
  【风险点】施工企业未根据特定工程设计图纸及技术规范的要求约定材料质量的特别标准,导致材料质量符合国家标准,但使用该材料的工程质量却不合格,施工企业无法依约向供应商索赔,只能自担损失。
  【防范措施】施工企业签订买卖合同时,应写明材料用于的工程,以及工程对材料的特别标准,必要时附上相应图纸。如未能在签约时约定材料质量的特别标准的,施工企业需要收集、整理供应商对所提供材料能符合建设单位工程要求的承诺、建设单位指定使用及己方据此采购相应材料的证据材料,证明材料质量符合工程要求,并据此争取向供应商索赔,或免除己方对建设单位承担的责任,避免或减少损失。
  4.10 【材料设备质量不合格但不注重证据保全的风险与防范】
  【风险点】施工企业在供应商供应的材料设备质量不合格时,直接拒收材料设备,甚至连样品都未保留就解除合同,因此发生争议并引发诉讼后,施工企业因不能举证证明材料设备质量不合格,只能承担违约解除合同的不利法律后果。
  【防范措施】施工企业在合同履行过程中需要依约检测进场材料设备的,应与供应商共同封存样品,对经检测质量不合格的材料设备应该做好记录,并尽可能取得供应商的确认。如需要解除合同的,宜先协商解除并签订书面协议,如不能协商解除的,应委托专业机构对封存的质量不合格的材料设备样品进行鉴定,以该鉴定结论作为依法解除合同的依据。
  4.11 【甲供料管理不善的风险与防范】
  【风险点】因甲供料供应拖延而延误工期,或因甲供料质量问题而导致不合格,如果施工企业未做好甲供料管理,不能证明工期延误或工程质量不合格的责任在于发包人,施工企业就要承担依据建设工程施工合同约定向发包人承担支付逾期竣工违约金或工程质量不合格的违约责任。
  【防范措施】施工企业需要提前向发包人报送甲供材料进场计划并办理签收手续,并要求发包人据此提供甲供料。甲供料到达工地时,施工企业应要求发包人有关人员共同参与验收,并要求提供合格证明。若不能提供合格证明或清点后发现与合同约定的品种、质量等级不符时,施工企业可以拒收。当数量不符时,应要求发包人补齐或将多余材料运出现场。同时,施工企业应对甲供料及时抽样、送检,若发现材料质量不合格应及时通知发包人,办理退料手续。要保存好甲供料进场计划、实际进场记录、质量检验记录等证据材料。
  4.12 【租赁起重机械不合法的风险与防范】
  【风险点】施工企业因承租使用没有在登记部门进行使用登记的、没有完整安全技术档案的、或监督检验、定期检验不合格的起重机械而被质量技术监督部门罚款,并承担因此可能引发的安全事故责任。
  【防范措施】施工企业在签订租赁合同时要注意审查起重机械是否系具有相应许可资质的单位制造,是否在登记部门进行使用登记,是否有完整的安全技术档案,是否经监督检验或者定期检验合格,租赁公司或安装公司是否具备相应的起重机械安装、改造、维修许可资质。
  4.13 【承租的机械设备存在质量问题的风险与防范】
  【风险点】施工企业从租赁公司租赁的机械设备出现质量问题,需要维修或导致安全事故,引发停工、窝工等,进而造成工期延误,施工企业可能承担逾期竣工违约责任。
  【防范措施】1.在签订租赁合同时需要明确约定机械设备出现质量问题后的合理维修期限,并明确约定租赁公司应承担的租赁机械设备不能正常使用期间造成的损失、处理安全事故期间损失的赔偿责任;2.在使用过程中,应及时完整保存因所承租机械设备质量问题而停工、窝工、安全事故的证据材料。
  4.14 【租赁机械设备、周转材料发生丢失、毁损的风险与防范】
  【风险点】在承租期间对机械设备、周转材料等管理不善,造成机械、周转材料等丢失、毁损,而向租赁公司承担相应的赔偿责任和租金继续计取的损失。
  【防范措施】1.需要在租赁机械设备、周转材料等进场时做好登记工作,并在租赁期间制定相应的机械设备、周转材料等保管、看护制度,安排专人负责保管、看护,明确责任主体和责任范围,避免出现丢失、毁损的情况;2.在签订租赁合同时,明确约定出现租赁机械设备、周转材料等丢失、毁损的情况时,丢失、毁损部分的租赁费在承租人通知后即停止计取的条款;3.如一旦发生租赁机械设备、周转材料等丢失、毁损,应立即书面通知出租方,停止计算租金,及时止损,按赔偿条款执行,避免租赁费用仍持续不断计取造成更大的损失。
  4.15 【租赁机械设备维修问题的风险与防范】
  【风险点】租赁合同未约定机械设备在租赁期间的维修义务的承担主体,施工企业在出租人不履行维修义务的情况下,为保证机械设备的正常使用实际承担了维修义务,但未将机械设备出现的需要维修的质量问题及费用及时通知出租人,出租人可能拒绝承担维修费。
  【防范措施】施工企业应在租赁合同里明确约定由出租人承担租赁期间机械设备包括日常维护保养、应急维修在内的维修义务,并约定其不履行维修义务的相应违约责任。机械设备出现质量问题后,施工企业需要及时告知出租人并请其维修,其拒绝维修的,施工企业可自行维修,但应保存好相应的维修通知、维修记录和维修费用凭证,便于向出租人索赔。