信息来源：上海市律师协会　 时间：2015-05-21　 作者：朱小苏

2015年2月10日，国家发改委历经14个月的调查，公布了对美国高通公司滥用市场支配地位的处罚决定，责令高通公司停止相关违法行为，并处罚款60.88亿元。处罚决定作出后，高通予以完全接受。截至2月14日，该笔中国《反垄断法》生效以来最大的罚单已经全部缴纳完毕。本案作为中国反垄断执法机构针对滥用标准必要专利行为的第一例行政执法案件，对如何理解《反垄断法》下依法行使知识产权，避免滥用知识产权并排除、限制竞争的行为提供了有价值的参考。

 

一、“滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”的澄清

我国的《反垄断法》规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法。”该法进一步以列举式的方法明确了垄断行为包括垄断协议、滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中的三种形式，但《反垄断法》的第55条又规定了“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。因此，围绕该法第55条在学理上存在着不同的解读，甚至引发了对其必要性和合理性的批评。有观点就质疑，按照该条的字面理解，如果《反垄断法》要适用于滥用知识产权行为，必须认定两个事实，即：（1）滥用知识产权的行为，及（2）其排除、限制竞争的后果，而如何认定《反垄断法》下的“滥用知识产权”则一时成了各界关切的焦点。

伴随着国家工商总局研究制定《关于知识产权领域反垄断执法的指南》以及《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》工作的展开，从工商部门的角度对该问题逐渐予以了澄清，即滥用知识产权排除、限制竞争行为，应是经营者不当行使知识产权，实施垄断协议、滥用市场支配地位等垄断行为，不是《反垄断法》规定的第四种垄断行为。尽管如此，鉴于我国《反垄断法》执法“三龙治水”的局面，国家发改委作为另一大执法机构在该问题上的态度也引人注目。而本次高通案明确“高通公司相关行为违反了我国《反垄断法》关于禁止具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品、没有正当理由搭售商品和在交易时附加不合理交易条件的规定”，清楚地表明国家发改委与国家工商总局如出一辙的态度，即在知识产权领域的反垄断执法，无需首先认定一个所谓的“滥用知识产权的行为”，而后再去审查该行为是否排除、限制了竞争，而是基于权利人行使知识产权行为对竞争的某种不正当限制，来认定该行为是否构成《反垄断法》所禁止的垄断协议或滥用市场支配地位的行为，如果构成，则自然也属于《反垄断法》管辖的“滥用知识产权的行为”。申言之，《反垄断法》第55条的规定更多程度是一种宣示性质的表述，不具有直接适用的条件，而判断某知识产权行使的行为是否为《反垄断法》所规制，仍然需要通过论证该行为是否构成《反垄断法》规定的三项垄断行为加以实现。

反言之，即使权利人对某项知识产权的行使存在不当性或滥用，甚至其在一定程度上限制了竞争，只要其不构成《反垄断法》下的垄断行为，便无法通过《反垄断法》进行制约，但这并不意味着该些行为就被允许存在。例如，高通本次被查处的在其具有支配地位的基带芯片销售市场“附加不挑战专利许可协议有效性”的条款，被认定为滥用市场支配地位附加不合理的交易条件。若换作另一家普通的知识产权权利人在其许可协议中做出类似的约定，由于其在相关技术或产品市场不具有市场支配地位，该行为不必然构成对《反垄断法》的违反，但由于《合同法》和《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定“禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件”的技术合同条款系“非法垄断技术、妨碍技术进步”，该行为同样会因其不具备合法性而面临被无效的风险。实践中，类似的“滥用知识产权行为”更为普遍和广泛，在《反垄断法》以外，还可能受到《合同法》、《反不正当竞争法》和其他知识产权法律等的约束。在制定相关专利或技术的许可合同中类似“回授专利”、“不挑战有效性”等条款时，切不可单一地以《反垄断法》作为评判依据。

 

二、标准必要专利许可费率的“合理性”介入有限

根据媒体的报道，高通之所以接受反垄断调查是源于被举报“过度收取专利费”，而在最终认定的三项违法行为中，相较于滥用在无线标准必要专利许可市场的支配地位搭售非无线标准必要专利许可以及滥用在基带芯片市场的支配地位，在基带芯片销售中附加不合理条件两项非价格垄断行为，发改委作为负责价格垄断行为的执法机构，也确实在其行政处罚决定书中花费了更多的笔墨阐述高通滥用支配地位收取不公平的高价专利许可费的违法性，但却给人以隔靴搔痒之感。其认定高通“对过期无线标准必要专利收取许可费”属于“收取不公平的高价专利许可费”的行为，但从《专利法》的角度，一项专利技术一旦过期，即应落入公知技术的范畴，使用方无须就此再支付许可费用。所以，就“过期专利”而言，不存在收取专利许可费是否“不公平”或“过高”，而是是否应该收费的问题。在高通案件中，高通之所以可以对过期专利收费，其症结在于在许可时其根本不提供专利清单，并将有效的和过期的专利、必要的和非必要的专利装在一个“黑箱”中一揽子许可，被许可人也因此丧失了甄别和公平协商的机会。同样，对于高通“要求被许可人将专利进行免费反向许可”，与国家发改委认定的属于“收取不公平的高价专利许可费”行为似乎相差甚远，免费反向许可更多是被许可人在为了获得高通的专利许可时被迫接受的一项合同条件。因此，国家发改委查实的多数违法行为均未触及许可费率的“合理性”这一核心症结，而更接近于《反垄断法》第17条第一款第五项规定的具有市场支配地位的经营者在交易时附加的不合理交易条件。

纵观对高通作出行政处罚的决定书全文，国家发改委对“过高收取专利费”这一真正属于其职权范围内的价格垄断行为，作出“当事人（即高通）在坚持较高许可费率的同时，以超出当事人持有的无线标准必要专利覆盖范围的整机批发净售价作为计费基础，显失公平，导致专利许可费过高”的认定，由此看，影响许可费“合理性”的因素取决于两点，即：（1）许可费率；（2）许可费的计费基础。特别是后者，高通一直以来饱受诟病，主要源于其拥有的无线标准必要专利虽仅涉及无线通信技术，但却以无线通信终端（手机）的整机销售价计算专利许可费的基础，而目前美国等西方国家已经越来越趋于以芯片这样的最小可销售专利实施单元（Smallest Salable Patent Practicing Unit ,“SSPPU”)来计算。中国社科院的专家苏华也曾建议高通应遵照“最小可销售专利实施单元”的原则，以基频处理器或系统单芯片的价格收取专利许可费。然而，发改委最终所做的处罚决定却只是要求“不得在坚持较高许可费率的同时，以整机批发净售价作为计算无线标准必要专利许可费的基础”，间接地对高通以整机批发净售价收取专利费的计价方式予以了认可。

在另一方面，针对允许高通继续以整机批发净售价计算专利费的前提，即如何克服目前“坚持较高许可费率”的问题上，国家发改委更是讳而不言，将“皮球”直接抛给了高通自己。比较发改委行政处罚决定书下的处罚决定与高通主动提出的整改措施可见，双方对四项“显而易见”的非价格垄断行为所持的改正态度高度一致，但对于“许可费”这一核心问题，国家发改委仅给出了禁止性的态度，却没有实际内容，而是靠高通自行承诺“按整机批发净售价的65%收取专利许可费”的方式加以“帮助”解决。国家发改委在其《公告》中表示：“高通提交的一揽子整改措施满足了本机关决定和整改的要求”，但为何“按整机批发净售价的65%收取专利许可费”就不再是“不公平的高价专利许可费”？申言之，就该65%折扣的合理性，国家发改委没有给予任何的解释。

与之相伴的，是国家发改委在高通案件中也更灵活地运用了“整改承诺”机制。根据国家发改委的《公告》，高通公司系在“在反垄断调查过程中，主动提出了一揽子整改措施”。在反垄断法执法经验更丰富的欧盟和美国，当执法机关掌握证据用于指控涉嫌垄断行为的企业时，出于节约行政资源的考虑，可以将初步调查结果和相关证据向被查企业出示，被查企业在此情况下可以选择做出整改承诺，并由执法机关根据情况决定是否接受这样的整改承诺，并停止相关调查。我国的《反垄断法》第45条引入了类似的机制，规定被调查的企业承诺在执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查；企业履行承诺的，执法机构可以决定终止调查；否则，调查应得以恢复。实践中，在此前国家发改委就互联网专线接入价格情况的反垄断调查中，中国电信和中国联通曾向发改委提交整改方案和中止调查的申请。在2013年国家发改委对美国交互数字公司启动的滥用市场支配地位的调查中，后者也提出了整改措施并最终得到了国家发改委的接受，认为“提出的承诺措施能够消除涉嫌垄断行为的后果”，并因此中止了调查。由此可见，“整改承诺”一般应在反垄断调查尚未完结的阶段提出，从而达到在纠正违法行为的同时解约行政资源的效果。有意思的是，在高通案件的调查过程中，高通也曾在遭受国家发改委反垄断调查后不久提出过整改措施并申请中止调查，却在当时并未得到认可，但最终该案在做出具体行政处罚决定的同时，又很大程度地依赖于高通提出的整改措施方得落案，其中颇可寻味发改委在该过程中态度的转变。

众所周知，在标准必要专利许可的问题上，电信标准化协会所要求的“FRAND”原则（公平、合理、无歧视）在执行层面一直存在争议。国家工商总局在其《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）》中虽然也纳入了“FRAND”的原则，但由于该规定仍未正式发布，实践中如何解释和落实尚未可知。在被称为“中国标准专利第一案”的华为诉IDC案件中，广东省高院在全球范围内首次运用“FRAND”的原则直接确定许可费率，即比较IDC对苹果公司的专利许可费率（0.0189%）的水平，将其对华为专利的许可费率从2%直接降低至不超过0.019%。但该案的判决引起了不小的争议，其原因在于每个被许可人的许可条件和范围并不相同，直接比较适用未必合适。显然，作为国内首个知识产权领域反垄断执法的案例，国家发改委在高通的个案中，采取了更谨慎的态度，而由于高通更复杂的许可费收取模式，也使得国家发改委在判断许可费率的问题上，缺乏具有代表性的参照物。

在不能直接比对的情况下，国外的法院在认定许可费的“合理性”时，会分析被许可专利在整个产品价值中的比重，从而相应折算许可费率的多少。例如，在美国革新公司专利诉讼案中，法院认定在电子专利中，重要性居于前10%的专利所具有的价值占所有相关专利价值的84%，因此将最终单位产品的价格1.8美元乘以84%，算出每单位产品为使用重要性居于前10%的专利应支付1.51美元的许可费。而在该个案中，重要性居于前10%的专利共有300项，革新公司持有其中的19项，因此按比例确定其收取的专利许可费率应为每单位产品9.56美分。但毫无疑问，在确定类似的价值比例过程中，需要大量专业的分析，且在很大程度上超出了《反垄断法》的范畴，需要专利和合同等其他法律专家的支持，远非发改委凭借一己之力就可以完成。

一方面，国家发改委指出了高通过度收取专利费的垄断行为，而另一方面，其又难以交代如何的费率标准就不属于“过高”。在这种情况下，高通主动提出的“整改”实则是为发改委解了围，国家发改委自然也乐于顺水推舟，对标准必要专利许可费的“合理性”确定问题上，采取目前回避的态度。也正是因为经历了这样骑虎难下的态势，笔者预计，在未来一段时间内，鉴于知识产权的特殊性，对待标准必要专利权利人收取许可费率的合理性，中国反垄断机构的介入和干涉程度将较为有限。

以上是笔者结合“高通”案的行政处罚决定，就知识产权领域的反垄断行政执法进行的简单评析和思考。毫无疑问，作为滥用标准必要专利行为的国内首例行政执法案件，很多知识产权与反垄断之间的胶着问题无法在上述文字中尽述。但重要的是，国家发改委在该领域迈出了坚实的第一步，而其中一些灵活的操作方式，也赋予了法律人进一步跟进和探索的空间。●