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建筑施工企业法律风险防范概述
1.1 建设工程施工合同的特点
  1.2 施工企业风险识别
  1.3 施工企业风险防范
  施工企业的核心业务是建设工程的施工、管理,准确识别施工企业的法律风险,并采取相应的防范措施,对施工企业增加效益,保证企业的健康发展具有极为重要的意义。
  1.1 【建设工程施工合同的特点】
  建设工程施工合同是发包人与承包人就完成具体工程项目的建筑施工、设备安装与调试、工程保修等工作内容,确定双方权利与义务的协议。施工合同与其它建设工程合同一样,都是双务有偿合同,是依照自愿、公平、诚信原则订立的。建设工程施工合同在整个建设工程合同体系中起主干合同的作用。在实际施工中,如果遇到了建设工程施工合同中没有规定的特殊情况,则应该按照《合同法》的规定,可适用承揽合同的有关规定。
  建设工程施工合同主要包括工程范围、建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、交工验收、质量保证期、双方相互协作等条款。
  建设工程施工合同与其它双务有偿合同在具有共性的基础上,另外还具有以下特点。
  (1)合同标的的特殊性
  施工合同的标的是各类建筑产品,建筑产品是不动产,其基础部分与大地相连,具有固定性的特点。因此,每个施工合同的标的都是特殊的,相互间不可替代。
  (2)合同履行期限的长期性
  建筑物的施工由于结构复杂、体积庞大、建筑材料种类多、工程量大,其工期一般较长。合同签订后到正式开工前有一个较长的施工准备时间;工程项目全部竣工验收后要有办理竣工结算及保修期的时间;在工程的施工过程中,还可能因为不可抗力、工程变更、材料供应不及时等原因而导致工期顺延等,这就决定了施工合同履行期限还可能要长于约定的合同工期。
  (3)合同内容的多样性和复杂性
  施工合同涉及的法律关系包括承发包关系、买卖关系、劳动关系、保险关系和运输关系等,具有多样性和复杂性。这就要求施工合同的内容尽量详尽。因此,施工合同除了应当具备一般合同的内容外,还应对安全文明施工、专利技术使用、发现地下障碍物和文物、工程的分包、不可抗力、工程变更以及材料设备的供应、运输、验收等内容作出约定。
  (4)合同监督的严格性
  由于施工合同的履行对国家经济发展、社会公共安全、人们的工作和生活都有着很大的影响,国家制定了如《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等一系列的法律、行政法规、规章及规范性文件对施工合同进行严格地监督。
  (5)纠纷的多发性
  监督事项涉及合同主体的市场准入即承发包人的资质要求、承发包的招标程序及禁止挂靠、合同履行中禁止转包和违法分包等等。
  由于建设工程施工合同的上述特点及建筑市场实行的先定价后成交的“期货式”交易特性,再加上目前建筑市场僧多粥少,交易主体市场地位严重不平等,市场对业主的约束和规范甚少,合同存在着单方面的约束性,责、权、利不平衡,使施工承包方在市场交易中处于明显的弱势和不利地位。以上市场、交易、合同特点决定了建筑行业的高风险性。
  1.2 【施工企业风险识别】
  风险的识别是风险防范的前提,施工企业面临的风险主要有两种,一种是经营风险,另一种是法律风险。
  第一种风险不是本指引的重点;第二种风险主要与企业内部管理水平、管理程序、运作机制、合同履行控制等有关,可预防、可控制性较大,如果企业预防和法律意识强,在企业日常经营管理中做到事前能预见、事中有控制、事后可补救,往往能为企业带来可观的“管理效益”。
  如同安全风险事关员工的生命健康一样,法律风险也事关施工企业的“生命”健康,因此,法律风险也要经常分析、查找“危险源”。
  本指引将法律风险按建设工程施工合同先后顺序,分为业务承接、施工合同签订、业务分包、施工过程、竣工验收、结算、保修和纠纷处理八个阶段,每个阶段作为一章,对各个阶段的风险进行详细的识别。以上任何阶段的风险,如果预防和控制不好,都有可能形成纠纷,都有可能给施工企业带来意想不到的损失。
  1.3 【施工企业风险防范】
  识别风险的目的在于防范潜在的风险成为实际发生的风险,本指引在分阶段识别风险的基础上,对每个风险点依据合法性、有利性原则,对所能采取的防范措施相应进行了说明,以指引施工企业进一步健全和完善企业合同管理体系,加强签约、履约管理,尽可能地防范和规避相应的风险,保护自己的合法权益。

法律之间冲突时的效力原则


正式的法的渊源的效力有时也被称为法律效力等级,或法律效力位阶。宪法(或根本法)属于第一层次,而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属于第二层次,基本法律之下还可能有第三和第四层次的法律等等。不同位阶的法的渊源之间的冲突原则包括宪法至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。


同一位阶的法的渊源之间的冲突原则,主要包括:(1)全国性法律优先原则。(2)特别法优先原则。(3)后法优先或新法优先原则。(4)实体法优先原则。(5)国际法优先原则。(6)省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。


位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则,我国《立法法》主要规定:(1)自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。(2)经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。(3)地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照各自的权限作出裁决。



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