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如何理解合同效力相关的效力性强制性规定和管理性强制性规定?

根据2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过、2019年11月14日正式发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》:

【强制性规定的识别】合同法施行后,针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效,不当扩大无效合同范围的情形,合同法司法解释(二)第14条将《合同法》第52条第5项规定的强制性规定明确限于效力性强制性规定。此后,《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了管理性强制性规定的概念,指出违反管理性强制性规定的,人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出,审判实践中又出现了另一种倾向,有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于管理性强制性规定,不影响合同效力。这种望文生义的认定方法,应予纠正。

人民法院在审理合同纠纷案件时,要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释(二)第14条的规定慎重判断强制性规定的性质,特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质,并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定,应当认定为效力性强制性规定:强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的,如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;违反特许经营规定的,如场外配资合同;交易方式严重违法的,如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定,一般应当认定为管理性强制性规定

以下是最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》对该事项的具体讨论与分析:

【理解与适用】

、从《合同法》第52条第5项到《民法总则》第153条第1

合同法于1999年施行后,一些法皖对《合同法》第52条第5项规定的适用存在一些不恰当的情况,不当地扩大了合同无效的范围。有鉴于此,合同法司法解释(二)第14条明确规定,该条所谓的强制性规定指的是效力性强制性规定。后来,最高人民法院又在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条中进一步提出了管理性强制 规定的概念,对应于效力性强制规定。《民法总则》制定过程中,一度采纳了有关效力性强制性规定的概念,《民法总则草案》(三次审议稿)第155条规定:违反法律、行政法规的效力性强制规定或者违背善良 风俗的民事法律行为无效。但有意见认为,效力性强制性规定的概念比较模糊,建议换一种更加明确的方式,因此才有了现在《民法总则》第 153条第1款的规定:违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。从《民法总 则》第153条第1款的表述看,有两个强制性规定,其中前一个强制性规定指的就是效力性规定,后一个强制性规定这是管理性规定。可见,《民法总则》第153条第1款尽管在表述上与合同法有所不同,但其精神内核并没有变,区分效力性规定与管理性规定仍然有其积极意义。

二、要准确认定强制性规定的范围

《民法总则》第153条第1款有两个强制性规定,其中前半句规定的强制性规定,违反的后果是导致合同无效,因而其性质上属于效力性规定。 一般认为,导致合同无效的效力性规定,作为公法进人私法的一条重要通道,具有引致条款的意义,因而往往是指公法上的强制性规定。但如果完全将私法上的强制性规定排除在外,会造成认定合同效力上的困难。如,学校等以公益为目的的事业单位签订的保证合同,就可以违反我国《担保法》第 9条有关学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人的规定,进而根据《民法总则》第153条第1款的规定认定保证合同无效。否则,认定此类合同无效就缺乏法律依据。就此而言,效力性规 定不仅包括公法上的强制性规定,也包括私法上的强制性规定。至于该条后半句规定的强制性规定,则指的是管理性规定。鉴于私法中一般不存在管理性规定问题,因而这里的强制性规定主要是指公法上的强制性规定。需要特别注意的是,随着管理性强制性规定这一概念的提出,审判实践中又出现了另一种倾向,有的法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于管理性规定,不影响合同效力,这是对管理性规定的望文生义的理解,应予纠正。

需要注意的是,违法无效规则不过是合同法对合同效力进行控制的规则之一,它并不是有关合同效力判断的全部规则,其与效力待定、未生效、可撤销以及其他合同无效规定之间属于并列而非包含关系。因此,《民法总则》 第153条第1款所谓的强制性规定并不包括合同法有关效力控制的其他规定。在司法实践中,务必要将其与合同法有关因未经批准的合同、无权代表合同、无权代理合同以及无权处分合同的相关规定区别开来。具体来说:

(一)《民法总则》第153条第1款的强制性规定不包括法律、行政法规 有关要求办理批准手续的规定

尽管法律、行政法规有关批准的规定属于管理性规定,因而看似符合该条后半句有关该强制性规定不导致该民事法律行为无效的情形。但该条后半句所谓的不导致民事法律行为无效,其后果一般是认定合同有效。换言之,尽管违反了管理性规定,但不影响合同效力。而未经批准的合同,根据 《合同法》第44条第2款以及结合相关司法解释的规定,其后果是未生效, 既非有效亦非无效,难以为《民法总则》第153条第1款的强制性规定所涵盖。如《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律 问题的解释》第16条规定:土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的,应当认定合同有效。但《城市房 地产管理法》第40条规定,以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。可见,只要获得政府的批准,该转让行为就是有效的,就此而言,划拨土地使用权的转让属于《合同法》第44条第2款所规定的以批准作为其生效条件的合同,批准属于合同的特别生效条件,而非《民法总则》第153条第1款所谓的导致合同无效或不影响合同效力的强制性规定。

(二)《民法总则》第153条第1款的强制性规定不包括权限性规定

关于《公司法》第16条的规范性质,存在着管理性规定、效力性规定以及权限性规定等不同观点。本纪要认为,该条既非效力性规定亦非管理性规定,而是有关代表权限制的规定。也就是说,法定代表人尽管一般来说可以代表公司对外从事行为,但在对外担保等事项上,基于《公司法》第16 条的规定,只有在经公司股东会或董事会决议后才能代表公司对外提供担保,否则,就构成越权代表。一旦构成越权代表,就要根据《合同法》第 50条的有关规定来认定合同效力,而不能以《合同法》第52条第5项或者 《民法总则》第153条第1款的规定来认定合同无效。

(三)《民法总则》第153条第1款的强制性规定也不包括赋权性规定

践中,在有关法律、行政法规明确规定一定情况下某些特定标的物禁止或限制转让的情况下,就可能涉及是适用《民法总则》第153条第1款还 是适用《合同法》第51条的问题。如根据《房地产管理法》第38条第4项 规定,共有房地产未经其他共有人书面同意的,不得转让。如果某共有人未经其他共有人书面同意,将共有房地产转让给他人,此时是根据《合同法》 第51条有关无权处分的规定认定合同效力待定,还是以违反《房地产管理法》的强制性规定,进而根据《合同法》第52条第5项宣告合同无效?我 们认为,违反《房地产管理法》的前述规定,其性质构成无权处分,因而只能依据《合同法》第51条对无权处分的规定认定合同效力。当然,无权处 分是否影响合同效力,如何看待《合同法》第51条的规定与买卖合同司法解释的相关规定,那是另一个层次的问题。

三、要准确适用违法无效规则

从《民法总则》第153条第1款的规定看,违反法律、行政法规强制性规定的合同原则上无效,只有在例外情况下才有效。因此,似乎只要把作为例外情况下不影响合同效力的管理性规定揭示出来就可以了,并无区分效力性规定与管理性规定的必要。但在具体判断合同效力时,很难凭一个简单的标准就认定某一强制性规定是否属于管理性规定,仍需根据一定的标准综合认定某一强制性规定究竟是属于该条前半句所谓的效力性规定,还是属于后半句所谓的管理性规定,进而确定合同是有效还是无效。就此而言,区分效力性规定与管理性规定仍有其积极意义,不能仅仅根据现有的表述,就认为已无区分效力性规定与管理性规定的必要了。准确适用《民法总则》第153 条第1款规定的违法无效规则,要坚持以下顺序:

(一)要确定是否存在强制性规定

首先要区别某一规定究竟是强制性规定,还是倡导性规定、任意性规定。如果是强制性规定,还要进一步区分是公法上的强制性规定,还是私法 上的强制性规定。只有公法上的强制性规定才可能是管理性规定,而私法上的强制性规定也不都是效力性规定,例如违反权限性规定、赋权性规定的后果就是效力待定。

(二)要考察规范对象

即强制性规定规制的对象究竟是意思表示本身,主体的准入条件,还是合同的缔约方式、时间、场所等要素,甚或是合同的履行行为,来具体认定合同效力:第一,合同内容违法。合同作为交易的主要形式,本身违法的情形并不多见,内容违法主要体现为标的物违法,包括:(1)以禁止流通物和 限制流通物作为交易对象的行为,如买卖珍贵文物、珍稀动物、毒品、枪支弹药等行为;(2)以人身或人格利益作为交易对象的行为,如拐卖妇女、儿童,卖淫嫖娼,器官买卖、雇用童工等行为;(3)以违法标的物作为交易对象的行为,如销售假币、淫秽书刊、伪劣产品、淫秽书刊等行为。第二,主体资格违法,如学校等以公益事业为目的的单位提供保证。第三,合同的其他要素违法,如:(1)缔约方式违法,如建设工程合同必须进行招标而未采取招投标方式;(2)场所违法,如在批准的交易场所之外进行期货交易; (3)期限、数量违法,如股份公司的发起人在禁售期内转让股权,租赁合同超过最长的20年期限,民间借贷利息超过36%等。第四,履行行为违法, 如以走私的方式履行买卖合同。一般来说,合同内容违法,表明该行为是法律、行政法规所要禁止的,原则上应当认定合同无效;主体违法、要素违法,表明法律、行政法规并不禁止该法律行为本身,原则上不应认定合同无效;履行行为违法,一般不影响合同效力。

(三)要进行法益衡量

在初步认定合同无效或者有效后,还要再根据法益衡量说进行检验校正,最终确定合同效力。所不同的是,对于因内容违法而原则上认定无效的行为,要通过法益衡量考察是否存在不影响合同效力的情形。反之,对于原则上不影响合同效力的行为,则要通过法益衡量考察是否存在合同无效的情形。但就考量的因素而言,大体是相同的,一般包括以下几个方面:第一, 要看权衡相互冲突的法益,即考察所要保护的法益是否超过合同自由这一法益。一般来说,当强制性规定所要保护的是人身和人格权利(包括生命健康利益、人格自由和人格尊严)、基本政治权利和民事权利(如选举权和被选举权,婚姻自由权、劳动权、休息权等)时,基于基本权利保护的需要,应 当认定侵害这些权利的合同是无效的。另一方面,如果强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,一般也应当认定合同无效。 当然,法益衡量并不是全部标准,在认定合同效力时,还要结合其他因素来综合认定。第二,要考察违法行为的法律后果。如果违法行为可能构成刑罚处罚的,意味着此种行为具有严重的社会危害性,为避免法律体系的矛盾,并顾及通常的法律情感(一般人很难接受一个应受刑罚处罚的行为在民法上却是有效的),应认为合同也是无效的。如果违法行为仅是轻微的行政违法行为,此时,就要兼顾考虑其他因素,如有无接受行政处罚的可能,行政处罚对于遏制违法行为是否已经足够;受害人是否特定,对特定当事人利益的侵害一般不应导致合同绝对无效,而是可撤销。反之,如果是不特定当事人,则意味着其属于社会公共利益的范畴,可能导致合同无效。第三,要考察是否涉及交易安全保护问题,主要是考察禁止性规范禁止的是一方的行为 还是双方的行为。如果法律仅是禁止一方为某种行为,在确定合同效力时, 需要优先考虑交易相对人保护的问题。如在房屋上涨的情况下,开发商以其未获得商品房预售许可为由请求宣告商品房预售合同无效,此时,就要考虑善意买受人的保护问题,对其的保护就是对交易安全的保护。第四,还要考察合同是否巳经履行。合同能否通过履行被治愈,取决于合同瑕疵的程度。 如果是严重的瑕疵,如买卖枪支弹药,因其意思表示从根本上违反了社会公共利益,因此不能通过履行而被治愈。但如果不是严重的瑕疵,则在合同已经履行的情况下,也要考量履行的要素,在一定情况下承认合同有效,否则,会极大地浪费社会成本。


四、商事审判中常见的违法行为及其合同效力

(一)关于主体资格违法问题

法律对民事主体从事某类行为可能资格、资质的要求,这些要求有些是针对法律行为的,如《担保法》关于国家机关以及学校、医院等以公益为目 的的事业单位、社会团体不能作为保证人的规定,就是对从事保证行为的资格要求;有些是针对事实行为的,如要求建筑施工企业只有在取得相应资质后才可在其资质等级范围内从事建筑活动。取得这些资格、资质,有的不需要民事主体作出某种行为,如除特殊主体不得从事保证外,多数可以从事保证行为的主体无须取得保证资格;有的需要报批,如要取得银行等金融机构 5%以上股权的,要报相关监管部门审批;有的需要取得行政许可,如商品房预售要取得预售许可。一般来说,法律、行政法规对实施事实行为的主体资格、资质的要求,目的并不在于直接禁止法律行为本身,对其的违反原则 上不影响合同效力。而法律对于实施法律行为的主体资格、资质的要求,其目的在于禁止不具有相应资格、资质的主体进入、从事相应的法律行为,故不具有相应资格、资质的主体从事的法律行为原则上无效。但仍要进行法益衡量,特别是要考察有无对善意相对人保护的必要、所要保护的法益是否构成公共利益、违法行为的法律后果以及能否通过履行治愈等因素,综合认定 合同效力。

(二)关于超越经营范围和违反特许经营问题

根据合同法司法解释(一)第10条的规定,当事人超越经营范围订立 合同一般不影响合同效力。很长一段时间以来,经营范围往往被视为是企业的行为能力甚至权利能力,超越经营范围而订立的合同被作为效力待定甚至无效合同对待。随着社会经济的发展以及法学理论研究的日渐深人,此种做法越来越不能适应已经发展变化了的社会经济现实,也不利于保护交易安全以及维护诚实信用的交易秩序。因此,学说与司法实践越来越倾向于认为, 经营范围只是对企业自身营业范围的限制,并不影响企业的能力,也不能约束相对人,因而一般不能认定超越经营范围订立的合同无效,如对银行以其向他人借款超越经营范围为由认定无效的主张,人民法院就不应予以支持。

合同法司法解释(一)第10条同时又在但书部分规定,违反限制经营、 特许经营以及禁止经营订立的合同无效。实践中,违反限制经营、特许经营以及禁止经营主要包括以下情形:一是对主体资格的限制,即只能由特定的主体从事某种行为,限制甚至禁止其他主体从事该种行为。如《储蓄管理条例》规定,只有经中国人民银行或者其分支机构批准的各商业银行、信用合作社以及邮政企业才能依法办理储蓄义务,其他个人和机构无权办理该项业务。再如,我国对食盐、化肥、农药、农膜、甘草麻黄草实行专营制度,对烟草实行专卖制度,采取许可证管理办法,也属于对主体资格的限制。二是对标的物的限制,如禁止流通物包含着禁止经营的意味,限制流通物虽不禁止经营,但应对其经营加以限制,如管制刀具、麻醉药品和精神药品等只能由具备相当条件并获得特别许可的机构来经营。三是对行为本身的限制,如建筑工程施工需要取得诸如规划许可证、施工许可证等许可,商品房预售需 要取得预售许可证等。在这三种情形中,不论是对主体的限制、对标的物的限制还是对行为本身的限制,最终都表现为主体从事某一行为需要获得某种 许可,从这一意义上说,违反限制经营、特许经营以及禁止经营的行为,本质上就是主体未取得行政许可的行为。在此特别需要注意的是,认定违反特许经营的行为无效,可以合同法司法解释(一)第10条作为法律依据。但在认定某一违反特许经营的行为是否无效时,要根据前述有关主体不合格的相关规则来综合认定,不能笼统地以违反特许经营为由就一概认定合同 无效。

(三)关于保底条款无效问题

根据资管新规,信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人为受益人提供含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底承诺 的,此类条款就是保底条款。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若 干问题的解答》第4条指出,保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效。由此可见,不论是信托合同还是委托理财合同、联营合同,只要双方在合同中约定了保底条款,就与投资有风险的本质是相冲突的,因而构成矛盾条款,应当认定该条款无效。保底条款如果构成合同核心条款的,其无效将导致整个合同无效,当事人将根据各自的过错情况承担 相应的责任。

(四)关于违反竞争性缔约方式问题

某些合同,依法应当通过招拍挂等竞争性方式来缔结。如我国《招标投 标法》第3条规定:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采 购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项 目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。问题是, 对于必须采取招投标方式订立合同的工程建设项目以及采购行为,当事人没 有采取招投标方式订立的,合同效力如何?《招标投标法》之所以规定某些特定的法律行为必须采取招投标的方式订立,目的就在于禁止当事人以招投 标之外的方式订立合同。从其保护的法益看,规范招投标活动不仅涉及当事 人的合法权益保护问题,同时也是维护公平竞争的市场经济秩序,预防和遏制腐败的重要环节,涉及国家利益、社会公共利益的问题。因此法律、行政法规规定的必须通过招投标方式订立的合同,违反招投标方式订立的合同属 于无效合同。建设工程施丁合同司法解释第1条有关建设工程合同必须进 行招标而没有通过招标方式订立的,合同无效的规定,就是该原理的 体现。

(五)关于场所不法问题

场所往往是合同的外围情事,其违法原则上不影响合同效力,如禁止占 道经营,或者禁止在军事禁区附近经营,法律禁止的只是在特定场所内从事经营,本身并不禁止当事人从事的经营行为本身,故违反时不影响合同效力。但当法律对有关场所进行限制,其目的是通过对场所的禁止(或限制) 来禁止(或限制)当事人从事某类法律行为本身时,对其的违反将导致合同 无效。如,法律规定只能在特定场所从事博彩行为,则在该场所以外从事的 博彩行为都是无效的;再如,根据《河道管理条例》第24条的规定,法律禁止在河道管理范围内植树,则尽管植树行为本身不存在违法问题,但在河道管理范围内的河滩植树则构成标的不合法,从而导致合同无效。再 如,诸如场外配资、场外证券交易,看似属于场所不合法,实际上却不然。配资的实质是融资融券,配资方未取得融资融券资格进行场外配资的,本质上属于违反特许经营的无效行为。场外证券交易是当事人在证券交易所或者 国家批准的其他证券交易场所以外的场所进行证券交易的行为,相对于法定 交易所以公开竞价方式交易而言,场外证券交易是通过协议的方式进行证券交易的,本质上属于交易方式违法而非场所违法的问题,此类违法行为也应 依法认定无效。

【实务问题】

一、如何判断一个规范是否属于强制性规定

《民法总则》第153条规定的强制性规定,是相对于任意性规定而 言的,是不允许人们依自己的意思加以变更或排除适用的规定。强制性规定要求当事人必须从事或者不从事某一种行为,属于行为规范的范畴,有别于纯粹约束法院的裁判规范。如《合同法》第41条有关对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释的规定,其规范对象是法院而非当事人,属于纯粹的裁判规范,而非强制性规定。认定某一规定是否为强制性规定,可首先采取形式标准,看某一规范是否包含诸如应当” “必须” “不得” “禁止等字样来认定其是否为强制性规定。具体来说:

(一)关于应当

应当字样的规范通常为强制性规定,但例外情况下也包括裁判规范与倡导性规范,因此不可简单根据形式标准来认定某一规定就是强制性规定。如前述《合同法》第41条的规定,尽管用了应当的表述,但其属于纯粹的裁判规范,而非强制性规定。再如,《合同法》第215条规定:租赁期限6个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。该条的意思是6个月以上的长期租赁最好采取书面形式, 如果没有采取书面形式,将被视为不定期租赁,承租人的利益将不能向定期租赁那样得到保障。就此而言,该条性质上属于倡导性规范。

(二)关于必须

必须作为强化版的应当,其表征的就是强制性规定。但《物权 法》第87条规定:不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地 的,应当提供必要的便利。此时,必须并不具有表征规范性质的意义, 而是很有必要的意思,不能作为认定规范形态的依据。【】

(三)关于不得

带有不得字样的规定通常是强制性规定,但也包括裁判规范与半强 制性规定,因而也不能简单地凭语义加以识别。如《合同法》第54条第3 款规定:当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。该条就是 纯粹的裁判规范。再如,《合同法》第87条第2款规定:债权人转让权利 的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。该条为债权人设定了不得撤销通知的强制性义务,但对受让人而言,则享有经由同意而解除债权人通知义务的权利。《合同法》第19266371条第1款、第372 条中的不得,均表征的是一方不能,但经另一方同意或许可的除外的意思,性质上属于半强制性规定。可见,带不得字样的规范在很大程度上与处分或让与禁止联系在一起,对其的违反在很大程度上与无权处分、无权代理等联系在一起,与违法无效规则还存在一定的区别。

(四)关于禁止

禁止在民商法中用得较少,意思是当事人不得为或不为某一行为,是强化版的不得,表征的都是强制性规定。

总之,凡带有必须禁止这样的规范,均为强制性规定。带有 应当不得字样的规范通常为强制性规定,但要排除属于裁判规范、 倡导性规范或半强制规范的情形。没有形式标准可供识别的,再根据实质标准来判断。鉴于合同法考察强制性规定的主要目的在于确定其是否影响合同效力,因此在难以确定某一规范是强制性规定还是任意性规范的情况下,不 妨先将其纳人《民法总则》第153条的考察范围,再根据相应的规则认定其是否为强制性规定,以及如果属于强制性规定的,根据其是否属于效力性强制性规定,来具体认定合同效力。

二、民事合同构成刑事犯罪的,合同是否无效

对此,存在不同观点。一种观点认为,为保持法秩序的一致性,应当认定构成刑事犯罪的民事合同无效。另一种观点则认为,违法性程度考察仅是法益衡量的一个因素,但不是全部因素,在确定违法合同的效力时,还要兼顾考察交易安全保护等其他因素,如合同诈骗在合同法的效力是可撤销,为充分保护受害人的合法权益,应赋予受害人以撤销权,并由其决定合同是否无效。我们赞同后一观点,民间借贷司法解释第13条规定借款人或者出 借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。该条体现的就是后一观点。