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疫情下劳动用工法律问题十问十答
（摘自上海浦东法院）

编 者 按

编者按：新型冠状病毒肺炎来势汹汹，各行各业均不同程度受到影响。在此特殊时期，经浦法君策划，浦东法院JA社编写了疫情下典型法律争议的系列问答，供大家参考。本问答仅为作者个人观点，不代表所在单位。今天推出“疫情下劳动用工法律问题十问十答”。


01
延长的三天春节假期，算法定节假日吗？
答：根据国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》，2020年春节假期由1月30日延长至2月2日。延长的三天假期中，2月2日原为休息日，延长假期后不改变其性质，仍为休息日。1月31日和2月1日，原为工作日，延长假期后，该两日宜视为休息日的调休，不能算作节假日。理由一是，原来的1月24日至30日放假调休七天，包括节假日三天、休息日两天和休息日调休两天，该调休的两天通过1月19日（周日）、2月1日（周六）上班补回。《关于延长2020年春节假期的通知》延长的两日假期，应不是延长节假日或休息日，而是延长休息日调休。理由二是，该通知同时明确，延长的假期内不能休假的，应安排补休或给予相应加班费，其后续操作方式也与休息日调休相同。
在视为休息日调休后，该二日职工正常提供劳动，企业应安排补休或支付200%的工资；若职工未上班，企业在正常支付工资的情况下，复工后可安排职工补回；若之前已安排职工休带薪年休假，则该二日仍应认定为休年休假。
02
迟延复工期间，企业是否必须支付工资？
答：许多省市基于当地疫情防控的需要，发布迟延复工通知，一般要求复工不得早于2月9日。迟延复工的七天中，2月8日至9日，原为休息日，迟延复工后仍应为休息日。2月3日至2月7日原为工作日，迟延复工后如何定性，中央层面未作明确，可按各地政府的规定处理。迟延复工通知是地方政府依据《突发事件应对法》第49条、《传染病防治法》第42条的授权，采取的疫情防控应急措施。若当地政府认定为休息日，则该五天内员工正常上班的，应安排补休或支付200%的工资。若当地认定为停工停产期，则按《工资支付暂行规定》第12条及人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》等，正常支付该期间的工资。若认定为工作日，则该五天内员工正常上班的，正常支付工资；未上班的，不支付工资。
03
职工在医学观察期、隔离治疗期，享受何种待遇？
答：根据人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》及各地政府发布的防控政策，在医学观察期、隔离治疗期内而不能正常提供劳动的职工，企业应当视同提供了劳动，按照劳动合同约定支付工资。同时，企业不得依据《劳动合同法》第40条、第41条规定，解除处在上述期间内职工的劳动合同。若在此期间，劳动合同到期，也应当分别顺延至相应的期间届满。
04
职工在结束隔离后的治疗休息期，享受何种待遇？
答：隔离治疗结束后，若职工仍需停止工作治疗休息的，按照国家规定享有3至24个月的医疗期。对仍需治疗休息，职工应当取得相关医疗机构的病休凭证，向企业办理申请病假手续。在规定的医疗期内，企业应当按照劳动合同或集体合同约定以及当地政府关于医疗期、病假工资的规定，支付职工病假工资。
05
职工因当地政府实施交通管制而不能返岗，劳动合同如何处理？
答：部分地方政府为减少人员聚集、阻断疫情传播，采取道路、人员或车辆管制等措施。该些措施是地方政府的行政规范性行为，具有普遍约束力，为企业与职工不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，属于《民法总则》第180条规定的不可抗力。劳动合同因不可抗力因素而暂停履行，免除双方包括按时出勤、支付报酬等在内的相关权利义务。职工未实际提供劳动，企业可以不支付工资，但也不能以职工未及时返岗为由解除劳动合同。职工不因交通管制而额外获益，企业亦不因此而增添成本，基本实现企业与职工利益的平衡。但在管制措施解除后，对不愿复工的职工，经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的，企业可依法予以处理。
06
企业受疫情影响而生产经营困难的，可否缓发、停发工资？
答：根据人社部等《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》，对受疫情影响导致生产经营困难的企业，地方政府应当鼓励企业通过协商民主程序，与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位。对暂无工资支付能力的，要引导企业与工会或职工代表协商延期支付。参照《上海市企业工资支付办法》第10条规定，工资缓发的期限为一个月，并且应当告知全体劳动者。
根据《工资支付暂行规定》第12条及人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》等，企业因疫情影响而生产经营困难的，可以安排停工停产，并与职工协商，在一个工资支付周期内，按照劳动合同规定的标准支付工资。超过一个工资支付周期的，按有关规定发放生活费。另，实践中对“一个工资支付周期”的起算，存在多种理解，有认为是停工停产的当个自然月，有认为是停工停产的当个企业的实际计薪周期。该规定的本意在于给予员工一定期限的特殊保护，宜理解为从停工停产之日起算一个月。
07
企业受疫情影响而生产经营困难的，可否解除劳动合同？
答：企业在采取各种措施稳定劳动关系后，生产经营仍然困难，劳动合同仍然无法继续履行的，可依据《劳动合同法》第40条、第41条等规定，在履行相关程序后，解除与职工的劳动合同，但应同时支付经济补偿。疫情持续的期限与影响的范围，毕竟可以预期，建议企业尽量不裁员或少裁员。
08
职工因工作原因感染新型冠状病毒肺炎或因该肺炎死亡，可否认定为工伤？
答：工伤认定中的伤害事故一般不包括患发疾病，患发职业病目录范围内的疾病，可认定为职业病。根据人社部等《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》，在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，享受工伤保险待遇。对于非医护类职业的职工或医护类职业的职工在非新型冠状病毒肺炎的预防和救济过程中，因工作原因而感染该肺炎或因该肺炎死亡，建议相关部门及时明确是否可以参照《工伤保险条例》等的相关规定，也认定为工伤。
09
职工至疫区出差或上下班途中感染新型冠状病毒肺炎，可否认定为工伤？
答：针对至疫区出差而感染疫病的，部分地方的地方性法规作了明确。如《广东省工伤保险条例》第10条第一款第（四）项规定，由用人单位指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的，视同工伤。建议其他地区及时明确是否可以根据《工伤保险条例》等的立法精神，基于因果关系、疫情防控需要等考虑，将至疫区出差而感染疫病也视同工伤。
针对上下班途中感染新型冠状病毒肺炎的，因《工伤保险条例》第14条第（六）项规定，在上下班途中，仅有受到非本人主要责任的道路交通事故所致的伤害，才属于工伤，若职工在上下班途中感染该肺炎，不属于因上述原因受到的伤害，不能认定为工伤。
10
企业未提供口罩或消毒液等防疫用品，员工可否拒绝上班？
答：根据《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应对条例》等及各地政府发布的防疫措施，企业应当落实防疫责任，提供相应的防疫条件和设备，但仅有部分地方或部分行业要求企业复工时配备口罩、消毒液等防疫用品。如上海市住建委《关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》规定，建筑工地应配备足够的口罩、测温计、消毒液等疾病控制用品，储备不得少于一周用量。另外，职工作为公民，也有主动佩戴口罩的义务。故除非所在地区或所在行业规定企业复工时应当提供口罩、消毒液等防疫用品，否则职工不能以此为由拒绝到岗。但如职工确因缺乏口罩等防疫用品而不便出行，建议企业与职工通过协商等方式确定在此期间的待遇。若职工仅是借此故意拒绝返岗，经协商未果后，企业可按规章制度进行处理。


本文作者：孟高飞     责任编辑：周丹彤