最　高　人　民　法　院
民　事　判　决　书
(2013)民抗字第20号
   抗诉机关:中华人民共和国最高人民检察院。
   申诉人(一审被告、二审上诉人):长城证券有限责任公司深圳深南大道证券营业部。
   负责人:杨炜东,总经理。
   委托代理人:xxx,广东xxx律师事务所律师。
   委托代理人:xxx,广东xxx律师事务所律师。
   申诉人(一审被告、二审上诉人):长城证券有限责任公司。
   法定代表人:黄耀华,董事长。
   委托代理人:陈华,该公司法律顾问。
   委托代理人:姜成,该公司法律顾问。
   被申诉人(一审原告、二审被上诉人):中国南航集团财务有限公司。
   法定代表人:王建军,董事长。
   委托代理人:xxx,北京市xxx律师事务所律师。
   长城证券有限责任公司深圳深南大道证券营业部(以下简称深南大道营业部,企业名称变更前系长城证券有限责任公司深圳振华路第一证券营业部)、长城证券有限责任公司(以下简称长城证券公司)因与中国南航集团财务有限公司(以下简称南航财务公司)证券保证金提取侵权纠纷一案,不服广东省高级人民法院(2010)粤高法审监民再字第8号民事判决,向检察机关申诉。最高人民检察院以高检民抗(2012)74号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2013年4月3日作出(2013)民抗字第20号民事裁定,提审本案。并依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。深南大道营业部委托代理人杨逍、黄小杰,长城证券公司委托代理人姜成,南航财务公司委托代理人段彦到庭参加诉讼。最高人民检察院检察员汪鹏基、书记员侯巍出席法庭。本案现已审理终结。
   2004年9月8日,南航财务公司以深南大道营业部、长城证券公司为被告起诉至深圳市中级人民法院,请求判令:1、深南大道营业部赔偿南航财务公司证券交易结算保证金988万元及该款从离开保证金账户之日起至实际还清日止的利息;2、长城证券公司承担连带赔偿责任;3、本案诉讼费用由深南大道营业部,长城证券公司承担。深圳市中级人民法院于2005年5月27日作出(2004)深中法民二初字第530号民事裁定:驳回南航财务公司的起诉。南航财务公司不服,提起上诉,广东省高级人民法院于2006年9月29日作出(2005)粤高法立民终字第524号民事裁定:一、撤销深圳市中级人民法院(2004)深中法民二初字第530号民事裁定;二、指令深圳市中级人民法院对本案进行审理。
   深圳市中级人民法院经审理查明,2001年3月20日,南航财务公司与深圳市好世纪投资发展有限公司(以下简称好世纪公司)签订一份《委托理财协议书》,主要内容如下:第一条(委托事项):南航财务公司将自有资金委托好世纪公司进行证券投资,好世纪公司负责委托资金的投资理财操作;第二条(合作期限):自南航财务公司第一笔资金到达共管账户(2001年4月1日)开始到2002年12月1日止;第三条(资金计划):1、南航财务公司拟委托资金共人民币八千万元整,委托资金原则上可以根据好世纪公司需要分批划入共管账户,而委托期限统一以第一笔资金到账日为起始日;第四条(权利义务):1、双方商定共同开立若干共管账户,双方资金分别划入其中几个账户并成为各自账户的所有权人;2、双方预留签字式样作为共管账户资金的调拨、转托管等手续的有效印鉴,但各方预留签字式样必须经过各方法人代表签字认可;3、南航财务公司持有南航财务公司资金账户的股东卡和其他手续材料,好世纪公司持有好世纪公司资金账户的股东卡和其他手续材料。但合同期限内一方涉及划出资金、转托管等手续时必须与另一方预留签字同时使用有效。同日,南航财务公司授权徐建良办理委托理财协议事项。
   2001年3月28日,徐建良与好世纪公司法定代表人黎敏共同以陈志远(身份证号码为441522801005141,深圳证券账户卡号码为85203686)、刘映兰(身份证号码为442501620801404、深圳证券账户卡号码为85203724)代理人的身份,向深南大道营业部提交两份开户申请表,申请分别以陈志远、刘映兰的名义办理开户手续。在两份开户申请表的“代理人资料”栏目填写有徐建良和黎敏的姓名及身份证号码,在落款处的“申请人签字”栏目徐建良和黎敏均签名并手写注明“必须两人同时到场办理业务”。同日,徐建良和黎敏在《证券交易委托代理协议书(风险揭示书)》共同代表甲方(即投资者)签名,并在《责任承诺书》上共同作为承诺人签名。《责任承诺书》系由承诺人向深南大道营业部出具,内容为:因本人借用陈志远、刘映兰的身份证及证券账户卡从事深沪证券交易,为此,本人承诺在使用该同志的账号进行交易时,其账上资金及证券与股东本人无关,其账上资金和证券来源、使用、转入和调出等均由本人负责,若出现因借用该同志账号而出现各种法律纠纷和经济责任,本人将承担一切责任,而与贵部无关。深南大道营业部开立了编号为9473的陈志远保证金账户及编号为9474的刘映兰保证金账户。
   2001年3月29日,南航财务公司委托蔡守平前往国泰君安东风中营业部办理保证金转出手续,将南航财务公司在国泰君安东风中营业部保证金账户中的人民币1000万元转至深南大道营业部。深南大道营业部在2001年3月30日收到该笔款项后划入陈志远保证金账户和刘映兰保证金账户各500万元。
   黎敏授意案外人李旭模仿徐建良的笔迹书写委托书(内容为徐建良本人因有事不能前来办理有关转账手续,现委托黎敏全权办理转账手续),由黎敏凭黎敏本人身份证、虚假委托书、账户密码于2001年8月17日、2002年4月4日从深南大道营业部陈志远保证金账户分别转出保证金350万元、150万元至好世纪公司账户,于2001年12月17日及18日从深南大道营业部刘映兰保证金账户分别转出保证金30万元、458万元至黎敏个人账户及好世纪公司账户。黎敏从陈志远、刘映兰账户转出保证金合计988万元。
   2003年1月23日,好世纪公司出具一份《证明》,称深南大道营业部的陈志远、刘映兰证券账户是其以南航财务公司委托资金开立的证券账户。2004年3月3日,南航财务公司委托律师以特快专递方式向深南大道营业部发出律师函索赔。
   广东省高级人民法院于2004年9月18日作出(2004)粤高法刑二终字第379号终审刑事判决,判决黎敏犯挪用资金罪,判处有期徒刑十年,犯虚假注册资本罪,判处有期徒刑二年,数罪并罚,决定执行有期徒刑十一年,并将暂扣在广州白云国际机场公安局的款项及物品,退还给被害单位,余款继续追缴。该刑事判决认定如下事实:“黎惜珍(又名黎敏)多次授意李旭(另案处理)模仿南航财务公司负责人徐建良的笔迹书写虚假委托书,于2001年8月17日从双方共管深南大道营业部陈志远的账户中取出保证金350万元;于同年12月17日和18日,从双方共管深南大道营业部刘映兰的账户中取出保证金30万元和458万元;于2002年4月4日从上述陈志远账户内又取出150万元;同年8月8日从双方共管国信证券红岭中路营业部王涛和李香生账户中分别取出保证金400万元和100万元。后黎惜珍为应付南航财务公司的查账,又私刻上述两个证券营业部对账专用章,伪造虚假对账单提供给南航财务公司。”
   另,在本案所涉《委托理财协议书》履行过程中,黎敏用与本案相同的方式(即伪造徐建良委托书)挪用了南航财务公司以王涛、李香生名义在国信证券红岭中路营业部所开立证券保证金账户内的500万元保证金。南航财务公司起诉国信证券红岭中路营业部、国信证券公司。该案中,黎敏、徐建良在办理开户手续时,未向国信证券红岭中路营业部声明必须黎敏、徐建良两人同时到场方可办理业务。2008年5月26日,广东省高级人民法院对该案作出(2008)粤高法民二终字第8号民事判决,判令国信证券红岭中路营业部向南航财务公司赔偿70%的实际损失(500万元及利息减去南航财务公司已收回的款项及物品损失),国信证券公司承担连带赔偿责任。
   深圳市中级人民法院认为,本案系证券保证金提取侵权纠纷,双方当事人的主要争议是:一、南航财务公司的诉讼主体资格问题;二、深南大道营业部在黎敏提取保证金的过程中是否存在过错,应否为南航财务公司的保证金损失承担赔偿责任。
   关于第一项争议,(2005)粤高法立民终字第524号民事裁定认为:“南航财务公司依据与好世纪公司签订的《委托理财协议书》及陈志远、刘映兰的开户申请书和深圳股东卡、委托书、银行转账单、电汇凭证、保证金的走向和存放凭证等,诉请法院判令深南大道营业部赔偿南航财务公司988万元结算资金及该款从离开保证金账户之日起至实际还清日止的利息、本案诉讼费用,长城证券公司向南航财务公司承担连带赔偿责任。南航财务公司所提供的上述依据与本案有直接的利害关系,其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件。”该生效民事裁定认定南航财务公司是本案的适格原告,解决了本项争议。
   关于第二项争议,黎敏、徐建良以陈志远、刘映兰代理人的身份向深南大道营业部申请开户时,在两份开户申请表上均加注“必须两人同时到场办理业务”。深南大道营业部对两份开户申请表予以接受,对开户申请表上加注的内容未提出异议,应视为深南大道营业部接受了此项加注内容。南航财务公司作为陈志远、刘映兰账户的实际投资人,为保障自己的资金安全,防止黎敏擅自操作账户,设置了必须黎敏、徐建良两人同时到场才能办理陈志远、刘映兰账户业务的特别操作方式。如果深南大道营业部严格按此种特别操作方式办理业务,黎敏就无法在未得到南航财务公司授权(即徐建良未到场)的情况下取走陈志远、刘映兰账户内的保证金。因此,南航财务公司已设置了适当的安全保障措施,对本案发生的陈志远、刘映兰账户内保证金的损失没有过错,不应承担责任。深南大道营业部在徐建良未到场的情况下,本应拒绝接受黎敏提出的提取保证金的申请。但深南大道营业部未按前述特别操作方式办理业务,导致黎敏擅自取走陈志远、刘映兰账户内的保证金988万元,深南大道营业部应向南航财务公司赔偿此项保证金损失(含相应的利息损失)。
   另,《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定:“分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”长城证券公司提出的其不应成为本案被告的答辩理由不符合法律规定,不予采纳。长城证券公司作为深南大道营业部的设立者,应对深南大道营业部的债务承担补充清偿责任。
   (2004)粤高法刑二终字第379号刑事判决查明:黎敏为应付南航财务公司的查账,私刻深南大道营业部对账专用章,伪造虚假对账单提供给南航财务公司。可见,南航财务公司并未即时发觉黎敏挪用保证金的行为。深南大道营业部及长城证券公司提出的南航财务公司已丧失胜诉权的答辩理由,缺乏事实依据,不予采信。
   (2004)粤高法刑二终字第379号刑事判决判令将暂扣在广州白云国际机场公安局的款项及物品退还给被害单位即南航财务公司,余款继续追缴。在(2008)粤高法民二终字第8号案件中,已从黎敏处追缴的款项及物品被用于冲抵该案中南航财务公司的损失,故不能再将该项已追缴回的款项及物品冲抵南航财务公司在本案中的损失。好世纪公司及黎敏负有向南航财务公司赔偿损失的责任,在好世纪公司及黎敏向南航财务公司赔偿损失之后,深南大道营业部及长城证券公司、国信证券红岭中路营业部及国信证券公司可以就该部分损失免除对南航财务公司的赔偿责任。深南大道营业部及长城证券公司、国信证券红岭中路营业部及国信证券公司的此种赔偿责任免除权是平等的,应由两家证券公司按各自对南航财务公司赔偿金额之比例行使。深南大道营业部及长城证券公司可在向南航财务公司赔偿损失后,就自己免赔部分向国信证券红岭中路营业部及国信证券公司提出主张。
   综上,依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条、第一百三十四条第一款第(七)项的规定,该院于2008年10月8日作出(2007)深中法民二重字第2号民事判决:深南大道营业部向南航财务公司赔偿证券交易结算保证金损失人民币988万元及该款的利息,长城证券公司对深南大道营业部的债务承担补充清偿责任。
   深南大道营业部和长城证券公司不服上述判决,向广东省高级人民法院提起上诉。
   广东省高级人民法院二审查明事实同一审查明事实。
   广东省高级人民法院二审认为,《民事案件案由规定》于2008年4月1日起施行,本案重审立案时该规定尚未施行,一审法院对案由的认定正确,本案系证券保证金提取侵权纠纷。南航财务公司的原告主体资格,已经(2005)粤高法立民终字第524号民事裁定予以确认,南航财务公司对本案争议标的享有诉权。关于南航财务公司对本案债权是否已过诉讼时效的问题。根据(2004)粤高法刑二终字第379号刑事判决确认的事实,黎敏为应付南航财务公司的查账,私刻深南大道营业部对账专用章,伪造虚假对账单提供给南航财务公司。可见,南航财务公司当时并不知道黎敏挪用保证金的行为。直至2003年8月黎敏被公安机关立案侦查,南航财务公司才知道黎敏擅自提取了陈志远、刘映兰账户里的988万元保证金。2004年3月3日,南航财务公司以特快专递方式向深南大道营业部发出律师函索赔。2004年9月8日,南航财务公司提起本案诉讼。因此,南航财务公司对本案债权的诉讼时效没有超过。本案争议的焦点问题是深南大道营业部在黎敏提取保证金过程中是否存在过错,应否为南航财务公司的保证金损失承担赔偿责任。
   徐建良、黎敏与深南大道营业部签订的《证券交易委托代理协议书(风险揭示书)》约定投资人代理人在代理办理证券交易和相关事项时,须提供投资人的股东代码卡原件、投资人身份证原件、代理人本人身份证原件以及《授权委托书》。《证券交易委托代理协议书(风险揭示书)》对双方产生法律约束力,双方应按照约定办理业务。深南大道营业部现无法提供证据证明其已依约要求代理人出示投资人证券账户卡原件、投资人身份证原件和另一代理人徐建良身份证原件。2003年9月3日黎敏在被公安机关讯问时,称其仅凭黎敏身份证、伪造的徐建良委托书和密码就提取了保证金,由此可以推定,深南大道营业部并没有按约定要求黎敏出示投资人证券账户卡原件和投资人身份证原件以及另一代理人徐建良身份证原件。深南大道营业部在代理人黎敏没有出示证券账户卡原件和投资人身份证原件以及另一代理人徐建良身份证原件的情况下,就为黎敏办理了提取保证金业务,违反了《证券交易委托代理协议书(风险揭示书)》的约定,存在疏于审查的过错。
   黎敏、徐建良在向深南大道营业部申请开户时,在两份开户申请表上均手写加注“必须两人同时到场办理业务”字样。深南大道营业部对开户申请表上加注的内容未提出异议,接受了两份开户申请表并办理了开户业务,应视为深南大道营业部同意了开户申请表上包括上述加注字样在内的全部内容。开户申请表对双方产生法律约束力,双方应按照约定办理业务。2001年8月17日至2002年4月4日间,黎敏凭其本人身份证和伪造的徐建良委托书向深南大道营业部申请提取保证金。在徐建良没有到场的情况下,深南大道营业部本应拒绝黎敏的提取保证金申请,但是,深南大道营业部并没有严格按照开户申请表的约定,拒绝黎敏的申请,而是为其办理了提取保证金业务,导致黎敏取走了988万元保证金。深南大道营业部没有尽到谨慎义务,违反了开户申请表注明的必须两人同时到场才能办理业务的约定,应为账户资金所有权人南航财务公司承担保证金损失的赔偿责任。该损失包括被提取的988万元及相应利息损失。深南大道营业部不具有法人资格,长城证券公司依法应为深南大道营业部的债务承担补充清偿责任。
   关于深南大道营业部和长城证券公司上诉称上述加注字样仅针对开户业务的问题。陈志远、刘映兰两个账户开立时,黎敏和徐建良两代理人均到场,若加注字样仅针对开户业务,则没有必要再注明必须两人同时到场,况且,该加注字样并没指明仅针对开户业务,因此,应认定加注字样针对的是涉及陈志远、刘映兰账户的包括提取保证金在内的各项业务。
   深南大道营业部和长城证券公司上诉称其不存在过错,应由好世纪公司承担赔偿责任的主张,缺乏事实和法律依据,不应支持。至于好世纪公司和黎敏应否向南航财务公司承担赔偿责任,以及是否因此免除深南大道营业部、长城证券公司的赔偿责任,深南大道营业部、长城证券公司与国信红岭中路营业部、国信证券公司的免除金额协调问题,南航财务公司和深南大道营业部、长城证券公司可另行主张。故对深南大道营业部、长城证券公司关于追加好世纪公司为被告的申请,亦不予支持。
   综上所述,深南大道营业部和长城证券公司的上诉理由不成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,该院于2009年6月5日作出(2009)粤高法民二终字第38号民事判决:驳回上诉,维持原判。
   深南大道营业部和长城证券公司不服,向广东省人民检察院申诉。广东省人民检察院提请最高人民检察院抗诉。最高人民检察院经审查于2009年10月20日作出高检民抗(2009)60号民事抗诉书,向本院提出抗诉。2009年11月26日,本院作出(2009)民抗字第72号民事裁定,指令广东省高级人民法院再审。
   广东省高级人民法院再审查明,原审法院查明的事实清楚、属实,再审予以确认。
   广东省高级人民法院再审认为,本案为证券保证金提取侵权纠纷。根据检察机关的抗诉理由以及南航财务公司的答辩意见,本案再审双方当事人争议的主要问题是:深南大道营业部为黎敏办理提取保证金是否存在过错,应否为南航公司988万元的证券保证金损失承担赔偿责任。
   根据(2004)粤高法刑二终字第379号刑事判决书认定,涉案的988万元证券保证金实为南航财务公司所有,南航财务公司的财务人员徐建良与受委托理财的好世纪公司的法定代表人黎敏实际上是作为南航财务公司的代理人在管理上述款项。
   经审查本案事实,深南大道营业部的过错主要体现在三个方面:第一,黎敏、徐建良以陈志远、刘映兰代理人的身份共同向深南大道营业部申请开户时,与深南大道营业部签订了《证券交易委托代理协议书》,该协议书明确约定投资人代理人办理证券交易及相关事项时需提供投资人的股东代码卡原件、投资人身份证原件、代理人本人身份证原件以及《授权委托书》。其中《授权委托书》应载明下列内容:代理人姓名和身份证号码、授权业务范围、授权时间及有效期等,该《授权委托书》原件应作为开户资料留存在深南大道营业部。但在本案中,没有证据显示在黎敏办理证券保证金提取手续时,深南大道营业部严格按照《证券交易委托代理协议书》的约定留存有陈志远、刘映兰的《授权委托书》。在陈志远、刘映兰授权范围不明、授权手续不完善的情况下,深南大道营业部仍然为黎敏办理提取保证金的手续,致使客户的巨额资金被非法挪用,存在过错。
   第二,根据《中国证监会关于加强证券交易所会员管理的通知》第一条第(六)项、《上海证券交易所关于加强会员管理的暂行规定》第八条、《深圳证券交易所会员管理暂行办法》第六条的规定,证券公司接受客户委托和办理客户保证金提取手续时,必须查验核对客户证券账户卡、资金账户和身份证。深南大道营业部与徐建良、黎敏签订的《证券交易委托代理协议书》第二十三条也明确约定,客户代理人在代理办理证券交易及相关事项时,需提供客户股东代码卡原件、客户身份证原件、代理人身价证原件以及《授权委托书》。这些规定、约定均表明深南大道营业部在客户的代理人提取保证金时,查验客户证券账户卡、资金卡、客户本人与代理人的身份证是必须履行的义务。黎敏在相关的刑事案件中供述,她取款时没有出示陈志远和刘映兰的身份证和证券账户卡原件,仅凭其本人的身份证、伪造的徐建良的委托书与账户密码就提取了保证金。深南大道营业部在该过程中未按相关规定要求黎敏提供相关证件予以审核,存在过错。
   第三,在黎敏、徐建良向深南大道营业部申请开户的两份开户申请表上,黎敏与徐建良均手写加注“必须两人同时到场办理业务”字样,这是南航财务公司为保障其资金安全而设置的特殊操作方式。深南大道营业部对开户申请表上加注的内容未提出异议,而是接受了该两份开户申请表并办理了开户业务,应视为接受该项加注内容。后黎敏仅凭其本人身份证与伪造的徐建良的委托书、账户密码向深南大道营业部申请提取保证金,深南大道营业部违反了上述特殊操作方式的约定,在徐建良未到场的情况下即为黎敏办理了提取保证金业务,直接导致南航财务公司的巨额资金流失,应承担相应的赔偿责任。深南大道营业部不具有法人资格,长城证券公司依法应为深南大道营业部的债务承担补充清偿责任。
   深南大道营业部和长城证券公司在向南航财务公司承担赔偿责任后向黎敏和好世纪公司追偿,以及执行相关刑事判决后追缴回的款项在上述赔偿责任中予以扣除的问题,深南大道管业部和长城证券公司可另循法律途径主张。
   综上所述,原审判决认为深南大道营业部应当就南航财务公司988万元证券保证金及相关利息的损失承担赔偿责任,长城证券公司承担补充清偿责任,并无不当,再审予以维持。检察机关提出的抗诉理由不成立,不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第一百八十六条第一款的规定,该院于2011年8月3日作出(2010)粤高法审监民再字第8号民事判决(以下简称8号判决):维持(2009)粤高法民二终字第38号民事判决。
   深南大道营业部和长城证券公司不服上述判决,向检察机关申诉,最高人民检察院再次向本院提出抗诉。
   最高人民检察院抗诉认为,8号判决认定的基本事实缺乏证据证明,适用法律确有错误。主要理由如下:
   (一)8号判决依据南航财务公司主张的违约之诉判处长城证券赔偿,认定案件的基本事实缺乏证据证明,适用法律确有错误。
   本案中,南航财务公司起诉时的请求权基础是《中华人民共和国民法通则》第一百零六条及《中华人民共和国合同法》第一百零七条,起诉书正文以违约之诉为主。在一审初审的(2004)深中法民二初字第530号案2004年12月7日庭审笔录16页,长城证券公司认为“原告要求被告承担民事责任是依据侵权还是违约,这个问题至今未弄清楚。”并依据起诉书及原告所列事实清单,认为原告提起的是违约之诉。原告并未正面回应;直至一审重审阶段,2007年4月17日上午庭审笔录第13页载明“审判长:原告提起的是侵权之诉还是违约之诉?原:违约行为造成的损害赔偿。”庭审笔录第14页在审判长归纳争议焦点时载明“第二个争议焦点主要是这笔款项被黎敏提走是否违反了合同的约定,被告的行为是否构成了违约,是否应该向原告赔偿。”原告南航财务公司代理人针对违约问题进行了辩论,要求对方对违约行为承担责任。据此,南航财务公司直至一审重审时才正式选择违约之诉作为请求权基础。直至抗诉后的再审阶段,2010年11月25日广东省高级人民法院庭审笔录第4页载明南航财务公司依然认为“按照一审起诉要求长城证券公司赔偿因其违约行为造成的损失”。因南航财务公司不符合法律关于委托人介入权的规定,与长城证券公司之间不存在合同关系,其违约之诉依法不应支持。
   (二)8号判决以侵权之诉对本案进行裁判,但在侵权责任形态方面未作认定,适用法律错误,未依法追加好世纪公司为被告,违反法定程序。
   南航财务公司的资金流转如下:从(1)国泰君安证券营业部转入(2)长城证券营业部,然后先后划入(3)陈志远、刘映兰保证金账户,其后经黎敏申请转入(4)好世纪公司账户,最后被挪作它用。(2005)粤高法立民终字第524号裁定及8号判决在认定账户所有权时没有采用名义账户认定规则,而是采用“实际使用人和控制人对账户的控制力”规则进行认定。认定了陈志远、刘映兰保证金账户资金实际所有人为南航财务公司。黎敏作为好世纪公司的法定代表人,在履行职务过程中实施了诈骗挪用资金犯罪行为,其后果应由好世纪公司承担,因此,在民事责任方面好世纪公司无疑应承担侵权责任。
   长城证券公司疏于审核的行为,导致受黎敏、徐建良共同控制管理的账户资金流入黎敏单独管理的好世纪公司账户,致使南航财务公司丧失了实际控制权,也构成侵权。
   黎敏履行职务过程中的故意行为与长城证券公司的过失行为共同导致了损害的发生,属于数人侵权。数人侵权在责任形态上存在共同侵权连带责任、多因一果按份责任、补充责任、不真正连带责任等多种形态。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定:“二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”上述多因一果无意思联络数人侵权按份责任的规定,可准用于侵害财产类型案件。本案中,黎敏故意实施犯罪行为,是损害发生的主要原因;长城证券公司过失疏于审核,为犯罪得逞提供了外部条件,是损害发生的次要原因。两者偶然结合在一起,共同致害,构成多因一果,应按过失大小分担责任。长城证券公司申请追加好世纪公司为本案被告,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条的规定,人民法院应依其申请依法将好世纪公司追加为共同被告,对长城证券公司与好世纪公司侵权行为造成南航财务公司财产损害的原因力及过错程度、责任大小同案审理,合一确定并作出判决,这样,不但尊重了当事人的选择权,还可以达到诉讼经济、减少讼累、合理利用司法资源,一次性解决纠纷,避免判决冲突的目的。8号判决未对本案数人侵权责任形态作出认定,未依法追加必要的共同诉讼当事人好世纪公司为本案被告,而以“深南大道营业部和长城证券公司在向南航公司承担赔偿责任后向黎敏和好世纪公司追偿,以及执行相关刑事判决后追缴回的款项在上述赔偿责任中予以扣除的问题,深南大道营业部和长城证券公司可另循法律途径主张”为由,径行判处深南大道营业部和长城证券公司单方向南航财务公司承担全部赔偿责任,违反法定程序,可能影响案件正确裁判。
   (三)8号判决没有认定南航财务公司的过错,认定的基本事实缺乏证据证明。
   《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条规定:“当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。”第一百三十一条规定:“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。”分别在违约和侵权方面规定了受害人过错问题。本案中,南航财务公司在代理人的选任上存在明显过错,违法从事证券交易,增大资金灭失风险。8号判决仅认定了长城证券公司的过错,但未对南航财务公司的过错进行认定。
   深南大道营业部确认最高人民检察院的上述抗诉意见在其再审诉讼请求范围之内。
   长城证券公司申诉称,南航财务公司违法开展委托理财业务,委托未开展任何经营活动且不具备任何证券经营资质的好世纪公司理财,选任对公司不负责任的徐建良和黎敏做证券投资者操作理财业务等均是其资金被挪用的诱因,南航财务公司对其资金损失负有不可推卸的责任。此外,黎敏的刑事笔录不能作为民事案件的证据采纳。
   南航财务公司辩称,抗诉机关的抗诉理由不成立。1、南航财务公司是本案涉案资产的所有人,与本案有直接利害关系,对本案争议标的享有诉权。2、抗诉机关所谓“请求权的选择性竞合”的认知错误,引用最高人民法院人身损害赔偿的司法解释属于适用法律不当。3、深南大道营业部在本案中存在严重过错,应当承担赔偿责任。4、原审未追加好世纪公司为本案被告,要求深南大道营业部另循法律途径主张权利的观点正确。综上,请求维持原审判决。
   除原审查明事实外,本院再审补充查明如下事实:1、南航财务公司(甲方)与好世纪公司(乙方)签订的《委托理财协议书》第六条“操作规定”中明确约定,“为保证甲方委托资金安全和乙方对委托资金的认真负责态度,乙方必须按照双方协商的出资比例(甲乙为9:1)投入相应资金进入共管账户捆绑操作。”2、两份“开户申请表”中“经办意见”栏目注明的是盖有“牛若飞”印章的明确写有“同意开户”的内容。落款处“申请人签字”上方打印有“申请人认识到此份申请表是开户必备的法律文件之一,并保证以上填写内容属实,同时,申请人同意将来上述情况发生变化时及时通知我部。否则,由此引起的一切后果,由申请人自负。”的内容。此外,两份“开户申请表”上未有长城证券相关营业部的盖章。3、两份明确盖有“长城证券有限责任公司深圳振华路第一证券营业部”印章的《证券交易委托代理协议书》第五条载明,“甲方办理开户手续时,必须设置交易密码和资金提取密码。交易密码和资金提取密码为甲方预留的重要印鉴之一,是甲方进行自助委托和提取资金的必要凭证。甲方务必注意个人资料尤其是交易资料的保密,凡使用其密码进行的一切交易,均视为甲方亲自办理之有效委托,乙方对此不负责任,甲方在设置密码后有权修改密码。”第十一条载明,“甲方在办理每一笔委托后应在三个交易日内到乙方营业场所打印交割清单,如有疑问,须在打印交割清单当日向乙方查询、释疑。如甲方打印完交割清单后未提出质疑或者在三个交易日内到乙方营业场所打印交割清单,则视为甲方已经认可委托及交易结果。”第十六条载明,“甲方通过乙方柜台存取结算资金的,必须提供必备有效的证件(股东代码卡、身份证或其他有效的身份证件、如果有资金卡的还必须提供资金卡),并通过自行输入准确的资金提取密码。同时,如果甲方预留印鉴的还必须提供与其预留印鉴相符的印鉴。”第二十九条载明,“乙方郑重提请甲方务必注意密码的保密,凡通过其密码所进行的一切自助业务,均视为由甲方亲自办理。甲方由于自己疏忽或其他过错而造成密码失密,从而给甲方造成损失的,由甲方自己承担,乙方对此不承担任何责任。”3、本案深圳市中级人民法院(2006)深中法民二重字第2号开庭笔录中南航财务公司明确陈述,在开户的时候徐建良和黎敏都知道资金提取密码,委托黎敏和徐建良共同处理账户上的所有权益。4、好世纪公司从2003年度开始未年检,已于2005年被依法公告吊销。
   本院认为,根据本案查明事实,南航财务公司与好世纪公司签订《委托理财协议书》,南航财务公司依约提供资金,并将资金转至在深南大道营业部开设的陈志远和刘映兰账户,但在涉案证券账户开户过程中,南航财务公司并未向深南大道营业部明示身份,黎敏、徐建良在整个过程中亦没有向深南大道营业部披露过涉案证券账户中保证金的实际来源是南航财务公司,深南大道营业部也无从知晓黎敏与徐建良是南航财务公司的代理人。故本案中南航财务公司与深南大道营业部之间没有形成直接的证券交易委托合同关系。现涉案证券保证金被黎敏通过犯罪行为从深南大道营业部提取,该保证金的实际所有人南航财务公司以涉案证券保证金未经许可被提取造成其损失为由主张深南大道营业部和长城证券公司赔偿,原审以证券保证金提取侵权纠纷案由审理本案并无不妥。
   涉案证券保证金之所以被提取导致南航财务公司损失直接原因在于黎敏的犯罪行为,其犯罪事实已经生效的(2004)粤高法刑二终字第379号刑事判决所确认。黎敏是好世纪公司的法定代表人,其在履行职务的过程中实施犯罪行为提取了南航财务公司涉案证券保证金,因此,在民事责任方面好世纪公司无疑应当承担侵权责任,承担南航财务公司的全部损失。但本案在南航财务公司选择仅起诉深南大道营业部和长城证券公司,拒绝追加好世纪公司为共同被告,且好世纪公司已于2005年被依法公告吊销的情况下,解决问题的关键在于深南大道营业部和长城证券公司在黎敏提取保证金过程中是否有过错,应否为南航财务公司的保证金损失承担责任。
   南航财务公司和好世纪公司借用他人身份证在深南大道营业部开立证券账户时,为保证存放在该账户内本案资金的安全,与该营业部约定,需南航财务公司的代理人与好世纪公司法定代表人同时到场办理业务。该约定作为特别约定,效力优于凭密码交易等格式条款的效力,深南大道营业部应当遵守。由于深南大道营业部未尽审慎注意义务,未能防止本案资金被好世纪公司法定代表人仅凭其本人身份证件、伪造的南航财务公司代理人徐建良的委托书和账户密码非法挪用,故深南大道营业部在本案中存在过错,客观上为黎敏提取账户内的证券保证金提供了方便,该行为与损害后果之间具有一定的因果关系,应承担相应的损害赔偿责任。原审法院关于深南大道营业部上述过错的认定并无不妥,本院予以支持。
   涉案《证券交易委托代理协议书》甲方即投资人处签名的是黎敏和徐建良本人。徐建良、黎敏是投资者,是借用陈志远、刘映兰的身份证进行证券交易。更为重要的是,本案中,徐建良、黎敏还共同向深南大道营业部出具了《责任承诺书》,依据该《责任承诺书》足以表明账上资金及证券来源、使用、转入和调出等均由徐建良、黎敏负责,徐建良、黎敏完全有权利从事转入转出资金等操作,后果由徐建良、黎敏承担。可见,在南航财务公司并未向深南大道营业部明示身份,黎敏、徐建良在整个过程中亦没有向深南大道营业部披露过涉案证券账户中保证金的实际来源是南航财务公司,深南大道营业部也无从知晓黎敏与徐建良是南航财务公司的代理人。对深南大道营业部而言,徐建良、黎敏就是涉案资金所有者,是本案证券的投资者。南航财务公司在深圳市中级人民法院一审重审开庭中亦明确陈述,在开户的时候徐建良和黎敏都知道资金提取密码,委托黎敏和徐建良共同处理账户上的所有权益,表明南航财务公司实际授权黎敏控制理财资金。而在现代交易行为中,无论是委托人本人或其授权的其他人使用了取款密码进行交易,都应视为本人的行为,故南航财务公司自身对损失的造成存在重大过错。检察机关关于“原审没有认定南航财务公司的过错,判令深南大道营业部承担全部责任适用法律错误”的抗诉理由成立,本院予以支持。
   深南大道营业部承担责任的原因并不是与黎敏代表的好世纪公司对南航财务公司共同侵权,而是因为其违反了《证券交易委托代理协议书》中的相关审核的规定,对大额资金管理未尽到审慎注意义务。深南大道营业部与黎敏代表的好世纪公司各自不同的主观过错及其各自的行为与损害后果之间不同的关联关系,决定了深南大道营业部应承担的是补充赔偿责任。
   综上,根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任”,参照第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任”之规定,本院酌情认定深南大道营业部对好世纪公司无力返还南航财务公司款项的25%承担补充赔偿责任。深南大道营业部不具有法人资格,长城证券公司依法应为深南大道营业部的债务承担清偿责任。深南大道营业部和长城证券公司在向南航财务公司承担赔偿责任后可向黎敏和好世纪公司追偿。原审认定事实清楚,但适用法律不当,应予纠正。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:
   一、撤销广东省高级人民法院(2010)粤高法审监民再字第8号和(2009)粤高法民二终字第38号、深圳市中级人民法院(2007)深中法民二重字第2号民事判决;
   二、长城证券有限责任公司深圳深南大道证券营业部和长城证券有限责任公司对深圳市好世纪投资发展有限公司无力返还中国南航集团财务有限公司款项的25%承担补充赔偿责任;
   三、驳回中国南航集团财务有限公司其他诉讼请求。
   长城证券有限责任公司深圳深南大道证券营业部、长城证券有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向中国南航集团财务有限公司付清上述款项,逾期支付则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
   一审案件受理费65461.5元,二审案件受理费65461.5元,合计130923元,由长城证券有限责任公司深圳深南大道证券营业部和长城证券有限责任公司负担32730.75元,中国南航集团财务有限公司负担98192.25元。
   本判决为终审判决。
审　判　长　何　抒
审　判　员　王云飞
代理审判员　杨心忠
二〇一四年十月十四日
书　记　员　许冬冬